vai trò của nhà tư vấn trong hợp đồng fidic red book 2017

VAI TRÒ CỦA NHÀ TƯ VẤN (ENGINEER) THEO FIDIC RED BOOK 2017

Trong rất nhiều những thay đổi trong Bộ Hợp Đồng FIDIC 2017 thì việc FIDIC tập trung làm rõ vai trò của Nhà Tư Vấn ở nhiều khía cạnh (như được phân tích dưới đây) có thể được xem là thay đổi quan trọng nhất, ảnh hưởng nhất tới việc sử dụng, quản trị và điều hành thành công một hợp đồng theo chuẩn của FIDIC.

Đánh giá một cách tổng thể có thể thấy các thay đổi của FIDIC không hướng đến việc làm giảm vai trò của Nhà Tư Vấn mà ngược lại, những thay đổi đó giúp củng cố, làm rõ những vấn đề mà Nhà Tư Vấn được yêu cầu phải hành động (dù là nhân danh Chủ Đầu Tư hay độc lập với Các Bên).

Tuy nhiên, để hiểu và vận hành được chính xác các quy định liên quan đến Nhà Tư Vấn theo FIDIC 2017 nói chung và FIDIC Red Book 2017 nói riêng không phải đơn giản, bởi sự phức tạp trong cấu trúc của các điều khoản cũng như ý nghĩa của từng vấn đề mà nó đề cập. Những thay đổi về vai trò đó của Nhà Tư Vấn bao gồm:

Số lượng các điều khoản

Trước hết, sự thay đổi đến từ việc mở rộng và kéo dài hơn các quy định liên quan đến Nhà Tư Vấn. Cụ thể, FIDIC Red Book 1999 chỉ dành 5 khoản để nói về Nhà Tư Vấn trong khi FIDIC Red Book 2017 dành 8 khoản. Các thay đổi về tên điều khoản, thứ tự cụ thể có thể tham khảo theo bảng dưới đây[1].

Stt	Vấn đề	FIDIC 1999	FIDIC 2017
1	Nhà Tư Vấn		Khoản 3.1
2	Các nghĩa vụ và Thẩm quyền của Nhà Tư Vấn	Khoản 3.1	Khoản 3.2
3	Đại diện của Nhà Tư Vấn		Khoản 3.3
4	Ủy quyền của Nhà Tư Vấn	Khoản 3.2	Khoản 3.4
5	Chỉ thị (dẫn) của Nhà Tư Vấn	Khoản 3.3	Khoản 3.5
6	Thay thế Nhà Tư Vấn	Khoản 3.4	Khoản 3.6
7	Quyết định	Khoản 3.5	Khoản 3.7
8	Họp điều phối		Khoản 3.8

Tư cách chủ thể của Nhà Tư Vấn

Mặc dù hiện nay, Chủ Đầu Tư có khuynh hướng bổ nhiệm Nhà Tư Vấn với tư cách là một thực thể pháp lý (legal entity) – thực thể có thể đại diện cho tiếng nói của những kỹ sư tư vấn – những người có năng lực và kinh nghiệm chuyên nghiệp cần thiết để đảm đương các phần công việc với vai trò là một Nhà Tư Vấn.

Tuy nhiên điều đó cũng không loại trừ khả năng Nhà Tư Vấn được Chủ Đầu Tư bổ nhiệm với tư cách là những thể nhân (individual) tại các dự án trong từng thời điểm và theo khuôn khổ pháp lý khác nhau.

Do vậy, trong bản giới thiệu chính thức FIDIC chỉ đặt ra giả định “nếu” để thuận tiện trong việc áp dụng trên thực tế khi Chủ Đầu Tư bổ nhiệm một Nhà Tư Vấn với tư cách là một thực thể pháp lý. Cụ thể, FIDIC Red Book 2017 quy định:

“Nếu Nhà Tư Vấn là một thực thể pháp lý, một thể nhân được Nhà Tư Vấn thuê mướn sẽ được chỉ định và trao quyền để hành động nhân danh Nhà Tư Vấn trong Hợp Đồng[2].”

Khi đó, ngoài các tiêu chuẩn về năng lực, kinh nghiệm cần thiết để đảm nhận công việc nhất định, Nhà Tư Vấn sẽ phải thông báo cho Các Bên về người được bổ nhiệm (hoặc người thay thế) để hành động và nhân danh Nhà Tư Vấn. Thẩm quyền đó của Nhà Tư Vấn sẽ chỉ có hiệu lực khi nào Các Bên đã nhận được văn bản thông báo (bổ nhiệm hoặc thay thế)[3].

Quy định này là rõ hơn rất nhiều so với tư cách chủ thể của Nhà Tư Vấn được quy định trong FIDIC Red Book 1999 – theo đó, Nhà Tư Vấn chỉ được mô tả là người do Chủ Đầu Tư bổ nhiệm để thực thi các nhiệm vụ được nêu trong Hợp Đồng[4].

Người Đại Diện Nhà Tư Vấn

Như là một sự thừa nhận và phản ánh thực tế triển khai Dự Án khi Nhà Tư Vấn được bổ nhiệm với tư cách là một thực thể pháp lý (hoặc tập hợp của những kỹ sư tư vấn – có kỹ năng và chuyên môn phù hợp) thì việc chỉ định Người Đại Diện cho Nhà Tư Vấn – người có mặt thường xuyên (toàn thời gian) tại Dự Án được xem là cần thiết.

Quy định như vậy không chỉ giúp khẳng định việc thực hiện Hợp Đồng được quản lý bởi một đầu mối duy nhất (single-contacting point) khi có bất kỳ chỉ thị nào cần được ban hành, ngoài ra còn giúp xác định rõ người sẽ chịu trách nhiệm để giải quyết các khiếu nại (cũng như những vấn đề khác) theo quy định của Hợp Đồng.

Về mặt thẩm quyền của người đại diện, FIDIC Red Book 2017 cũng không trao quyền cho Người Đại Diện Nhà Tư Vấn đưa ra các Quyết Định[5] như cách tiếp cận của FIDIC Red Book 1999, đồng thời FIDIC Red Book 2017 còn giới hạn Người Đại Diện Nhà Tư Vấn trong các vấn đề về (i) thay thế Người Đại Diện Nhà Tư Vấn, và (ii) ban hành thông báo để yêu cầu Nhà Thầu thực hiện việc sửa chữa (hoặc hiệu chỉnh) để tuân thủ với các yêu cầu của Hợp Đồng, cụ thể tại Khoản 15.1 [Thông Báo Chỉnh Sửa][6].

Quy định về hạn chế thẩm quyền của Người Đại Diện Nhà Tư Vấn, theo góc nhìn pháp lý, có thể xem là cần thiết và tích cực bởi việc giao quyền cho Người Đại Diện Nhà Tư Vấn trong nhiều trường hợp có thể gây ra những hệ lụy pháp lý nguy hiểm. Chẳng hạn, khi Người Đại Diện Nhà Tư Vấn được quyền ban hành Thông Báo Chỉnh Sửa và Nhà Thầu không tuân thủ theo Thông Báo Chỉnh Sửa có thể dẫn tới những hệ quả pháp lý là trao quyền cho Chủ Đầu Tư được chấm dứt Hợp Đồng. Nếu điều đó xảy ra, nó có thể làm mất đi mục đích cũng như ý nghĩa của Các Bên khi tham gia vào Hợp Đồng, đồng thời có thể đi ngược lại với nguyên tắc tận tâm, thiện chí thực hiện công việc.

Chi Tiết Hóa Chỉ Thị Của Nhà Tư Vấn

Thực tiễn áp dụng các quy định của FIDIC Red Book 1999 chỉ ra rằng, để xác định một chỉ thị nhất định được ban hành bởi Nhà Tư Vấn hoặc Người Đại Diện Nhà Tư Vấn (i) có tạo nên một Phát Sinh (Variation) theo quy định của hợp đồng hay không, và nếu có, thì (ii) Nhà Thầu sẽ tuân thủ theo các trình tự/thủ tục nào là hai vấn đề còn gây ra nhiều khó khăn nhất cho Các Bên. Hệ quả của nó, khi không được tiếp cận một cách cẩn trọng, có thể dẫn tới việc phải giải quyết bằng cơ quan tài phán – điều mà không bên nào mong muốn khi tham gia vào một hợp đồng.

Nếu như FIDIC Red Book 1999 chỉ quy định chung nhất rằng: “… Nếu một chỉ thị tạo thành một Phát Sinh, thì Điều 13 [Phát Sinh và Điều Chỉnh] sẽ áp dụng.”[7] thì FIDIC Red Book 2017 quy định bổ sung trong đó cho phép Nhà Thầu được quyền thông báo với Nhà Tư Vấn rằng[8]:

Chỉ thị đó tạo thành một Phát Sinh (hoặc có liên quan đến một công việc mà nó đã tạo thành một phần của Phát Sinh sẵn có)[9] hoặc
Không tuân thủ với luật áp dụng hoặc sẽ ảnh hưởng tới an toàn của Công Trình, hoặc về mặt kỹ thuật là không khả thi.

Nếu Nhà Tư Vấn không phản hồi lại (dưới dạng xác nhận, thay thế hoặc điều chỉnh) trong vòng 7 ngày sau khi nhận được thông báo của Nhà Thầu thì khi đó Nhà Tư Vấn được xem như đã từ bỏ chỉ thị. Ngược lại, Nhà Thầu sẽ tuân thủ với phản hồi của Nhà Tư Vấn[10].

Quyền Quyết Định Của Nhà Tư Vấn

Ngoài việc yêu cầu Nhà Tư Vấn phải hành động (quyết định) vấn đề một cách công bằng (hợp lý) (fair determination)[11], FIDIC Red Book 2017 tiếp cận quyền quyết định của Nhà Tư Vấn dưới các góc nhìn hoàn toàn mới. Theo đó, Nhà Tư Vấn

được độc lập để hành động (neutrally) mà không được xem là hành động vì lợi ích (và nhân danh cho) Chủ Đầu Tư[12];
phải tuân thủ theo trình tự, thủ tục và thời gian được xác định rất nghiêm ngặt; và
các kết quả của việc tuân thủ theo trình tự, thủ tục đó có thể dẫn tới việc ràng buộc trách nhiệm của Các Bên theo Hợp Đồng.

Trước tiên, ở quy định hành động trung lập, có thể trong những chừng mực nhất định, các bên tham gia trong một hợp đồng FIDIC chưa thấy nhiều ý nghĩa trên thực tế bởi dù xem xét dưới bất kỳ khía cạnh nào thì Nhà Tư Vấn cũng là người được Chủ Đầu Tư bổ nhiệm, và trong hầu hết trường hợp, Chủ Đầu Tư là người thanh toán các chi phí cho Nhà Tư Vấn, tuy nhiên xét dưới góc độ pháp lý thì đây là quy định dẫn tới những hệ quả pháp lý quan trọng, đặc biệt là việc xem xét Nhà Tư Vấn như là một trong những kênh giải quyết tranh chấp đầu tiên và hữu hiệu nhất trong mỗi hợp đồng.

Ở quy định thứ hai, tính chất phức tạp trong các trình tự, thủ tục được quy định tại FIDIC Red Book 2017 đối với Nhà Tư Vấn được lược giản hóa theo quy trình sau đây:

tôn trọng sự thỏa thuận của Các Bên: cố gắng thúc đẩy, tham vấn với Các Bên (cả về thời gian và cách thức) để Các Bên đạt được sự đồng thuận; ->
đưa ra quyết định: khi Các Bên không đạt được sự đồng thuận; ->
thừa nhận hiệu lực ràng buộc của các thỏa thuận bởi Các Bên hoặc của quyết định mà Nhà Tư Vấn ban hành; và ->
thông báo về việc không tuân thủ quyết định của Nhà Tư Vấn.

Để tránh khó khăn cho việc áp dụng các quy định tại Khoản 3.7 [Đồng Thuận hoặc Quyết Định], FIDIC đã ban hành các lược đồ để làm rõ hơn (chi tiết hơn) trình tự, thủ tục nói trên[13]. Tuy nhiên, việc thực thi các quy định của Khoản 3.7 [Đồng Thuận hoặc Quyết Định] trên thực tế không dễ dàng như vậy, bởi đây là lần đầu Nhà Tư Vấn vận dụng các quy định này của FIDIC Red Book 2017 trong khi Nhà Tư Vấn đã quá quen thuộc với việc ra quyết định theo các quy định của FIDIC Red Book 1999.

Do vậy, để tạo điều kiện cho việc đọc, hiểu và vận dụng tốt nhất có thể các cơ chế ra quyết định, giải quyết các vấn đề phát sinh theo FIDIC Red Book 2017, khách hàng có thể tham khảo thêm lưu đồ chi tiết được trình bày tại Phụ Lục II [Lưu Đồ Các Sự Kiện Theo Khoản 3.7 [Thỏa Thuận hoặc Quyết Định], FIDIC Red Book 2017].

Một khía cạnh khác cũng cần lưu ý, đó là việc tách biệt về mặt nội dung bản chất trong các quyết định của Nhà Tư Vấn. Theo đó, nếu như ở phiên bản thứ nhất, quyết định của Nhà Tư Vấn không phân biệt rõ giữa (i) những vấn đề được thỏa thuận/thống nhất bởi Các Bên, và theo đó Nhà Tư Vấn chỉ phải ghi nhận và gửi thông báo; và (ii) những vấn đề cần Nhà Tư Vấn ra quyết định. Do vậy, các quyết định của Nhà Tư Vấn thường phụ thuộc nhiều vào cách hiểu và triển khai trên thực tế của Nhà Tư Vấn, vào từng hoàn cảnh và từng thời điểm nhất định và kết quả cuối cùng (duy nhất) là các Quyết Định[14].

Ngoài ra, FIDIC Red Book 2017 còn yêu cầu Nhà Tư Vấn phải đưa ra quyết định của mình trong thời hạn 42 ngày (hoặc một thời hạn khác do Nhà Tư Vấn đề xuất và được Các Bên đồng ý)[15]. Tuy nhiên, câu hỏi về thời điểm bắt đầu thời hạn là khi nào, có phải được áp dụng cho mọi loại vấn đề cần giải quyết hay cần phân biệt rõ là những điểm mới mà FIDIC Red Book 2017 đã nỗ lực thực hiện. Cụ thể,

Đối với những vấn đề mà cần phải đồng ý hoặc quyết định (nhưng không phải là một Khiếu Nại) thì thời điểm bắt đầu là tùy thuộc vào từng trường hợp được quy định cụ thể trong Hợp Đồng[16];
Đối với một Khiếu Nại (mà không liên quan đến chi phí và/hoặc thời gian) thì thời điểm bắt đầu là ngày Nhà Tư Vấn nhận được thông báo từ một Bên khiếu nại về vấn đề đó[17];
Đối với một Khiếu Nại liên quan đến chi phí và/hoặc thời gian, thì đó là ngày mà Nhà Tư Vấn:
Nhận được chi tiết Khiếu Nại kèm theo các cơ sở giải trình[18]; hoặc
Nhận được chi tiết Khiếu Nại hoặc Khiếu Nại cuối cùng (nếu như Khiếu Nại đó còn tiếp diễn về mặt thời gian[19].

Như vậy, trước khi quyết định bất kỳ vấn đề nào theo Khoản 3.7 [Đồng Thuận hoặc Quyết Định] thì Nhà Tư Vấn, nếu hành động theo FIDIC Red Book 2017, phải trả lời được ít nhất bốn câu hỏi, cụ thể (i) Vấn đề mà một Bên đang khiếu nại là gì; (ii) Nó thuộc loại vấn đề nào; (iii) Bên đưa ra vấn đề đó đã tuân thủ các thủ tục được đặt ra chưa; và (iv) thời hạn nào sẽ được áp dụng cho loại vấn đề đó.

Cuối cùng, để tránh các tranh chấp tiềm ẩn có thể xảy ra khi Nhà Tư Vấn không hành động một cách kịp thời, FIDIC Red Book 2017 nay đã xác định rõ nếu Nhà Tư Vấn không hành động trong thời hạn được quy định thì hệ quả pháp lý là (i) Nhà Tư Vấn được xem như đã từ chối Khiếu Nại đó[20]; và vấn đề cần đồng ý hoặc quyết định thì nó sẽ được xem là một Tranh Chấp mà cần đến Ban Phòng Ngừa/Xử Lý Tranh Chấp ra quyết định[21]. Nguyên tắc “không phản hồi có nghĩa là từ chối” này hoàn toàn trái ngược với nguyên tắc được áp dụng cho Các Bên[22] – theo đó, nếu như một trong hai Bên không gửi Thông Báo Phản Đối trong vòng 28 ngày kể từ ngày nhận được quyết định của Nhà Tư Vấn thì quyết định đó sẽ được xem là đã được chấp thuận và có giá trị cuối cùng (ràng buộc) Các Bên.

Việc Tổ Chức Các Cuộc Họp

Như đã nói tại Mục I [Số Lượng Các Điều Khoản] ở trên, vai trò của Nhà Tư Vấn trở nên quan trọng hơn, và mở rộng và phản ánh trung thực hơn những vấn đề diễn ra trong thực tế triển khai của Dự Án. Cụ thể, FIDIC Red Book 2017 đã bổ sung quy định về việc tổ chức các cuộc họp – qua đó giúp Các Bên có thể sớm tìm ra được các phương án giải quyết cho các bất đồng có thể phát sinh, đồng thời cũng là cơ hội tốt để Các Bên cập nhật tiến độ, tình hình của Dự Án – dự phòng được những vấn đề có thể phát sinh. Ngoài ra, trong mỗi cuộc họp, Nhà Tư Vấn sẽ là người ghi nhận và gửi cho mỗi Bên[23].

Lời Kết

Dưới góc nhìn pháp lý, những thay đổi trong vai trò của Nhà Tư Vấn trong FIDIC Red Book 2017 thể hiện rất rõ tinh thần của FIDIC là (i) làm rõ nhất có thể, các vấn đề mà Nhà Tư Vấn có thể gặp phải trong quá trình thực hiện các công việc của mình; (ii) nâng cao hơn nữa vai trò của Nhà Tư Vấn qua đó hạn chế hoặc xử lý ngay những vấn đề có thể gây ra các nguy cơ tranh chấp bởi Các Bên; (iii) thúc đẩy Nhà Tư Vấn nâng cao năng lực bản thân, hành động một cách tích cực vào việc triển khai Hợp Đồng – đúng với vai trò là bên thứ ba – trung lập.

Tuy nhiên, chính những quy định chi tiết hóa, chẳng hạn việc cụ thể các trình tự, thủ tục nhưng không tránh khỏi phức tạp có thể dẫn tới việc Nhà Tư Vấn không biết hoặc không vận dụng đúng hoặc vận dụng không phù hợp với những vấn đề đặt ra.

Vui lòng tải xuống Bản tin này tại đây.

Tham khảo:

[1] Việc phân định Khoản theo mục này chỉ mang ý nghĩa so sánh tương đối bởi FIDIC Red Book 1999 cũng có một số quy định tương ứng FIDIC Red Book 2017, tuy nhiên những quy định đó chưa được rõ ràng, phân bổ ở nhiều mục khác nhau, và thiếu tính tập trung để toát lên ý nghĩa chung của nó.

[2] Xem thêm Khoản 3.1 [Nhà Tư Vấn], Đoạn 3, FIDIC Red Book 2017.

[3] Xem thêm Khoản 3.1 [Nhà Tư Vấn], FIDIC Red Book 2017.

[4] Xem thêm Khoản 3.1 [Các Nghĩa Vụ và Quyền Hạn của Nhà Tư Vấn], FIDIC Red Book 1999.

[5] Xem thêm Khoản 3.4 [Ủy Thác bởi Nhà Tư Vấn], FIDIC Red Book 2017, Khoản 3.2 [Ủy Thác bởi Nhà Tư Vấn], FIDIC Red Book 1999.

[6] Xem thêm Khoản 3.3 [Người Đại Diện Nhà Tư Vấn], Khoản 3.4 [Ủy Thác bởi Nhà Tư Vấn], FIDIC Red Book 2017.

[7] Xem thêm Khoản 3.3 [Chỉ Thị của Nhà Tư Vấn], FIDIC Red Book 1999.

[8] Xem thêm Khoản 3.5 [Chỉ Thị của Nhà Tư Vấn], FIDIC Red Book 2017.

[9] Xin lưu ý thêm rằng, thủ tục Phát Sinh đã được FIDIC Red Book 2017 làm rõ và củng cố hơn rất nhiều, qua đó tạo điều kiện cho Các Bên có thể dễ dàng hơn trong việc thống nhất các phát sinh.

[10] Xem thêm Khoản 3.5 [Chỉ Thị của Nhà Tư Vấn], FIDIC Red Book 2017.

[11] Xem thêm Khoản 3.7 [Đồng Thuận hoặc Quyết Định], FIDIC Red Book 2017; Khoản 3.5 [Quyết Định], FIDIC Red Book 1999.

[12] Xem thêm Khoản 3.7 [Đồng Thuận hoặc Quyết Định], FIDIC Red Book 2017.

[13] Xem thêm phần Hướng Dẫn Soạn Thảo Điều Kiện Riêng, Các Biểu Mẫu (như được mô tả tại Phụ Lục I) đính kèm.

[14] Xem thêm Khoản 3.5 [Quyết Định], FIDIC Red Book 1999.

[15] Xem thêm Khoản 3.7 [Đồng Thuận hoặc Quyết Định], FIDIC Red Book 2017.

[16] Xem thêm Khoản 3.7.3(a).

[17] Xem thêm Khoản 3.7.3(b).

[18] Xem thêm Khoản 3.7.3(c)(i).

[19] Xem thêm Khoản 3.7.3(c)(ii).

[20] Xem thêm Khoản 3.7.3(i).

[21] Xem thêm Khoản 3.7.3(ii).

[22] Xem thêm Khoản 3.7.5.

[23] Xem thêm Khoản 3.8 [Các Cuộc Họp], FIDIC Red Book 2017.

Vai Trò Của Nhà Tư Vấn Trong FIDIC Red Book 2017

Để lại một bình luận Hủy