Pháp luật Việt Nam về Nhà thầu phụ và Hợp đồng thầu phụ – CNC

Giới thiệu những vấn đề về pháp lý liên quan đến Nhà thầu phụ, hợp đồng thầu phụ

Nhiều nhà thầu lớn trong nước vẫn đang là Nhà thầu phụ cho các Tổng thầu, Nhà thầu chính nước ngoài tại nhiều dự án quan trọng như: sân bay, đóng tàu, hạ tầng, năng lượng tái tạo, dân dụng. Tuy nhiên, việc giao thầu phụ, địa vị pháp lý của nhà thầu phụ, những can thiệp (tác động và vai trò, nếu có) của Chủ Đầu tư trong việc giao thầu phụ trên thực tế vẫn còn nhiều vấn đề cần suy ngẫm.

Đặc biệt là sau khi Lithaco bị GS E&C cắt hợp đồng, yêu cầu ngân hàng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh[1] thì những vấn đề pháp lý nêu trên càng cần phải được làm rõ để hạn chế các tranh chấp, ảnh hưởng đến chi phí thực hiện dự án, giảm thiểu các ảnh hưởng đến tiến độ thi công.

Nhân sự Nhà thầu phụ Lithaco treo băng rôn phản đối GS E&C tại Dự án Metro số 1

Do vậy, bài viết này đề cập tới 3 nội dung chính bao gồm: (1) Quy định của pháp luật Việt Nam về Nhà thầu phụ cũng như Hợp đồng thầu phụ; (2) Ứng xử của thực tiễn trước sự thiếu vắng các quy định của pháp luật về Nhà thầu phụ, Hợp đồng thầu phụ; (3) Những kiến nghị, giải pháp để cùng hài hòa lợi ích của các bên khi giao lại thầu phụ.

1. Quy định của pháp luật về Nhà thầu phụ

1.1. Định nghĩa Nhà thầu phụ

Với tư cách là Luật chuyên ngành, tuy nhiên Luật Xây dựng số 50/2014/QH13 ngày 18/6/2014 (“Luật Xây dựng 2014”) cũng như Luật Xây dựng sửa đổi số 62/2020/QH14 ngày 17/6/2020 (“Luật Xây dựng 2020”) thậm chí còn không dành bất kỳ quy định nào để định nghĩa hoặc mô tả thế nào là Nhà thầu phụ. Cụm từ Nhà thầu phụ chỉ xuất hiện (được nhắc tới) 9 lần trong Luật Xây dựng 2014 và không được nhắc lại lần nào trong Luật Xây dựng 2020.

Định nghĩa Nhà thầu phụ chỉ có thể được tìm thấy tại Điều 3.25 Luật Xây dựng số 16/2003/QH11 ngày 26/11/2003 (“Luật Xây dựng 2003”) và tại Điều 2.12 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22/4/2015 (“Nghị định số 37/2015”), theo đó: “Nhà thầu phụ trong hoạt động xây dựng là nhà thầu ký kết hợp đồng với nhà thầu chính hoặc tổng thầu xây dựng để thực hiện một phần công việc của nhà thầu chính hoặc tổng thầu xây dựng.”

Với quy định nêu trên thì vấn đề pháp lý đầu tiên đặt ra là GS E&C đã được xem là nhà thầu phụ (vì là nhà thầu ký hợp đồng với Tổng thầu Sumitomo – Tổng Công ty Công trình giao thông 6), vậy Lithaco có tiếp tục được gọi là nhà thầu phụ? Theo truyền tải của báo chí thì Lithaco được xem là “nhà thầu phụ cấp 2” – thuật ngữ diễn tả đúng cấp và thực tế vai trò của Lithaco là một Nhà thầu phụ cấp 2 nhưng thuật ngữ nhà thầu phụ cấp 2 lại không được pháp luật ghi nhận.

Tương tự, vậy khi Lithaco giao lại một phần công việc mà Lithaco đã nhận được từ GS E&C cho một hoặc một số nhà thầu khác thì những nhà thầu này sẽ được gọi với tên gì? Có phải là Nhà thầu phụ cấp 3, Nhà thầu phụ cấp n? Tất nhiên “chiếc áo không làm nên thầy tu” nhưng với quy định chưa thực sự bao quát sẽ đặt ra một loạt những vấn đề pháp lý đối với việc suy luận luật thực định, chẳng hạn:

Việc GS E&C giao cho Lithaco làm Nhà thầu phụ có được xem là tuân thủ với quy định của pháp luật Việt Nam? Nói cách khác, hợp đồng thầu phụ giữa GS E&C và Lithaco có hiệu lực pháp luật? Câu hỏi này cũng được áp dụng tương tự nếu Lithaco giao cho các nhà thầu phụ khác thực hiện một số phần công việc.
Nếu đồng ý rằng việc GS E&C giao lại thầu phụ cho Lithaco là phù hợp với quy định của pháp luật (hoặc ít nhất là không bị vô hiệu), vậy cũng có nghĩa các giao dịch tương tự giữa Lithaco và các nhà thầu phụ khác cũng có hiệu lực. Suy luận đó đi đến câu hỏi khác đó là: đâu là giới hạn cuối cùng của việc giao thầu phụ?

Phải chăng, căn cứ quy định tại Điều 3.1(i) Nghị định số 37/2015 thì một doanh nghiệp thực hiện dịch vụ an toàn (cung cấp nhân lực và giám sát an toàn cho Lithaco chẳng hạn) cũng là một Nhà thầu phụ? Hoặc tương tự, một doanh nghiệp bán cho Lithaco một số lượng vật tư, thiết bị nhất định cho cũng được xem là một Nhà thầu phụ.

Nếu vậy, các Nhà thầu phụ khi đó phải chịu sự ràng buộc bởi quy định của Luật Xây dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành? Nếu suy luận đó là đúng thì sẽ có xung đột về luật áp dụng bởi vì bản chất của hợp đồng cung cấp nhân lực và giám sát an toàn là một hợp đồng dịch vụ, chịu sự điều chỉnh trực tiếp của Bộ Luật Dân sự, Bộ Luật Lao động.

Tương tự, hợp đồng cung cấp (bán hoặc cho thuê) vật tư, thiết bị về bản chất là một hợp đồng mua bán hoặc cho thuê thông thường và do vậy nên chịu sự điều chỉnh trực tiếp của Luật Thương mại. Khi đó, những quy định về khoản tiền bảo lưu có thể được dỡ bỏ và cũng vì vậy, những vấn đề về “thanh toán sau khi nhận thanh toán” (như được nêu dưới đây) có thể sẽ không còn là vấn đề lớn.

1.2. Nhà thầu phụ chỉ định

Tương tự như thuật ngữ Nhà thầu phụ, cả Luật Xây dựng 2003, Luật Xây dựng 2014 và Luật Xây dựng 2020 cũng không có quy định về nhà thầu phụ do chủ đầu tư chỉ định (gọi tắt là “Nhà thầu phụ chỉ định”). Chỉ đến khi Nghị định số 37/2015 và sau đó Thông tư số 09/2016/TT-BXD ngày 10/3/2016 (“Thông tư số 09/2016”) được ban hành thì khái niệm Nhà thầu phụ chỉ định mới xuất hiện.

Theo đó, nhà thầu phụ do chủ đầu tư chỉ định là Nhà thầu phụ được chủ đầu tư chỉ định cho nhà thầu chính hoặc tổng thầu thuê làm nhà thầu phụ để thực hiện một số phần việc chuyên ngành có yêu cầu kỹ thuật cao hoặc khi thầu chính, tổng thầu không đáp ứng được yêu cầu về an toàn, chất lượng và tiến độ thực hiện hợp đồng sau khi chủ đầu tư đã yêu cầu.

Tuy nhiên, tác giả không ủng hộ với cách tiếp cận cũng như phạm vi quy định về Nhà thầu phụ chỉ định được nêu trên, bởi vì:

Thứ nhất, định nghĩa nêu trên có thể sẽ dẫn đến một số sự tùy tiện khi áp dụng. Thế nào được xem là “phần việc chuyên ngành có yêu cầu kỹ thuật cao”? Thế nào được xem là “không đáp ứng được yêu cầu về an toàn, chất lượng và tiến độ”.
Thứ hai, những lý do về “công việc chuyên ngành có yêu cầu kỹ thuật cao” hoặc về việc nhà thầu chính, tổng thầu “không đáp ứng được yêu cầu” có nên là cơ sở, là trường hợp thực sự cần thiết để cho phép chủ đầu tư chỉ định Nhà thầu phụ không?
Thứ ba, với giả định có lý do thật và cần thiết để chủ đầu tư chỉ định “nhà thầu phụ” từ đó để “cứu” dự án, gói thầu khi nhà thầu chính hoặc tổng thầu vi phạm nghĩa vụ (ví dụ trễ hạn). Vậy khi nhà thầu phụ do chủ đầu tư chỉ định (i) cũng không đáp ứng được yêu cầu về an toàn, chất lượng và tiến độ thực hiện hợp đồng; (ii) nhà thầu chính hoặc tổng thầu phản đối việc chỉ định nhà thầu phụ; hoặc (iii) có tranh chấp giữa nhà thầu chính hoặc tổng thầu; hoặc (iv) có tranh chấp giữa Tổng thầu, Nhà thầu chính với Nhà thầu phụ chỉ định thì trách nhiệm của chủ đầu tư có phải là người đứng ra để giải quyết các vấn đề này không? Nếu có, có phải chúng ta đang tự áp đặt lên vai Chủ Đầu tư những trách nhiệm không đáng có không? Hãy thử hình dung quy định nêu trên sẽ được vận hành như thế nào với các Chủ Đầu tư có nguồn vốn đầu tư từ nhà nước, hoặc các chủ đầu tư là các cơ quan quản lý nhà nước?

Trong khi đó, cần hiểu rõ rằng việc bổ nhiệm nhà thầu phụ chỉ định có lịch sử và cơ sở là khi việc thiết kế và sản xuất một công việc nhất định của dự án, gói thầu kéo dài và không thể chờ tới khi nhà thầu chính, tổng thầu xuất hiện (được bổ nhiệm), hoặc khi chủ đầu tư đã dựa một phần thiết kế của nhà thầu phụ chỉ định) mà việc bổ nhiệm nhà thầu phụ là cần thiết[3].

>>>Xem thêm về Nhà thầu phụ chỉ định tại đây.

1.3. Về hợp đồng thầu phụ

Các quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng thầu phụ cũng chưa được quan tâm đúng mức. Điều này được thể hiện ở hai khía cạnh sau đây:

Thứ nhất, về các quy định liên quan đến hợp đồng thầu phụ, ngoài quy định tại Điều 47 Nghị định số 37/2015 thì có thể thấy pháp luật Việt Nam gần như không có quy định nào về hợp đồng thầu phụ. Điều này cho thấy tính chất đơn lẻ, không tập trung về các quy định có liên quan đến hợp đồng thầu phụ.
Thứ hai, về mẫu hợp đồng thầu phụ, trong khi mẫu hợp đồng xây dựng liên tục được Bộ Xây dựng phát hành, cập nhật thì mẫu hợp đồng thầu phụ chưa từng được soạn thảo và giới thiệu tới người dùng. Bắt đầu từ mẫu hợp đồng xây dựng ban hành kèm theo Công văn số 2507/BXD-VP và Công văn số 2508/BXD-VP ngày 26/11/2007 thì Bộ Xây dựng cũng ban hành thêm các mẫu hợp đồng xây dựng kèm theo Thông tư số 09/2011/TT-BXD ngày 28/6/2011, Thông tư số 09/2016/TT-BXD ngày 10/3/2016.

Tương tự, Bộ Xây dựng cũng ban hành Thông tư số 30/2016/TT-BXD ngày 30/12/2016 hướng dẫn Hợp đồng Thiết kế – Cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình. Trong khi đó, Bộ KH&ĐT cũng giới thiệu một số mẫu hợp đồng xây dựng được sử dụng rộng rãi trong đấu thầu, đặc biệt là mẫu Hợp đồng Xây lắp kèm theo Thông tư số 03/2015/TT-BKHDT ngày 06/5/2015 và Thông tư số 30/2016/TT-BKHĐT ngày 26/7/2016 kiến nghị áp dụng mẫu Hợp đồng EPC/chìa khóa trao tay của Hiệp hội quốc tế các Kỹ sư tư vấn (“FIDIC”).

Nói cách khác, có sự phân biệt và khác biệt rất lớn trong các quy định của Việt Nam đối với nhà thầu phụ và hợp đồng thầu phụ so với hợp đồng tổng thầu hoặc hợp đồng chính.

>>>Xem thêm về Hợp đồng xây dựng Việt Nam tại đây.

2. Thực tiễn triển khai

2.1. Nghĩa vụ giáp lưng (“Back-to-back obligations”)

Để hạn chế các rủi ro, loại bỏ trách nhiệm của tổng thầu, nhà thầu chính liên quan đến hoặc xuất phát từ lỗi của nhà thầu phụ nói chung và nhà thầu phụ chỉ định nói riêng thì tổng thầu, nhà thầu chính thường sử dụng một cách thức (biện pháp) có tên gọi “nghĩa vụ giáp lưng” hay vẫn gọi với tên quen thuộc “back-to-back obligations.

Tới nay, pháp luật Việt Nam nói chung, thực tiễn áp dụng nói riêng vẫn chưa có định nghĩa cụ thể hay hướng dẫn nào về “nghĩa vụ giáp lưng”. Tuy nhiên, về bản chất có thể tóm lược ý nghĩa của nghĩa vụ giáp lưng đó là việc một bên (trong ngữ cảnh hiện tại, thông thường là tổng thầu hoặc nhà thầu chính) mong muốn chuyển nghĩa vụ cũng như trách nhiệm mà bên đó có nghĩa vụ phải thực hiện trước một bên khác (cụ thể là chủ đầu tư) sang cho một bên thứ ba đó là nhà thầu phụ.

Khi đó, nghĩa vụ của nhà thầu phụ là am hiểu các nghĩa vụ, trách nhiệm của tổng thầu hoặc nhà thầu chính theo hợp đồng tổng thầu, hợp đồng chính từ đó tuân thủ triệt để các nghĩa vụ, trách nhiệm đó và sẽ không vi phạm nghĩa vụ của hợp đồng thầu phụ mà có thể dẫn tới việc tổng thầu hoặc nhà thầu chính vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng tổng thầu, hợp đồng chính[4].

Về hình thức thể hiện, tổng thầu hoặc nhà thầu chính có xu hướng hiểu, vận dụng, áp dụng nguyên tắc “nghĩa vụ giáp lưng” dưới 4 dạng cơ bản sau đây:

Thứ nhất, thời hạn hoàn thành công việc nói riêng, thời hạn hoàn thành bất kỳ nghĩa vụ nào khác của nhà thầu phụ, theo bất kỳ cách thức diễn giải nào, theo bất kỳ thỏa thuận nào cũng không được vượt ra sau (trễ hơn) so với thời hạn hoàn thành công việc, thời hạn hoàn thành bất kỳ nghĩa vụ nào khác của nhà thầu chính, tổng thầu theo các yêu cầu của hợp đồng chính, hợp đồng tổng thầu.
Thứ hai, tất cả các thiệt hại hay tổn thất nói chung mà tổng thầu hoặc nhà thầu chính có nghĩa vụ phải trả (bù đắp) hoặc hoàn trả cho chủ đầu tư sẽ yêu cầu nhà thầu phụ chịu trách nhiệm tương ứng. Những thiệt hại hay tổn thất nói chung đó là chưa bao gồm những thiệt hại, tổn thất mà tổng thầu hoặc nhà thầu chính có thể phải chịu, chẳng hạn những chi phí tăng thêm do kéo dài thời hạn hoàn thành công việc, chẳng hạn các chi phí mà nhà thầu khác khiếu nại tổng thầu hoặc nhà thầu chính.
Thứ ba, tổng thầu hoặc nhà thầu chính chỉ có nghĩa vụ thanh toán cho nhà thầu phụ sau khi tổng thầu hoặc nhà thầu chính đã nhận được khoản thanh toán từ chủ đầu tư (payment upon paid).
Thứ tư, kết quả giải quyết một tranh chấp giữa chủ đầu tư với tổng thầu, nhà thầu chính theo hợp đồng tổng thầu, hợp đồng chính cũng sẽ là kết quả giải quyết giữa tổng thầu, nhà thầu chính với nhà thầu phụ. Ngược lại, nhà thầu phụ sẽ bị ràng buộc và không thể độc lập để bắt đầu khởi kiện tổng thầu, nhà thầu chính nếu như tổng thầu, nhà thầu chính chưa bắt đầu một vụ kiện xuất phát từ chính tranh chấp giữa tổng thầu, nhà thầu chính với nhà thầu phụ.

2.2. Việc bổ nhiệm nhà thầu phụ chỉ định

Xuất phát từ những vấn đề pháp lý được nêu trên, việc bổ nhiệm nhà thầu phụ chỉ định cũng có cần có cách tiếp cận mới hơn, rõ ràng hơn, đặc biệt là ở những khía cạnh sau đây:

Thứ nhất, tổng thầu, nhà thầu chính có được quyền hưởng chi phí quản lý và lợi nhuận định mức/phân bổ (dịch từ tiếng Anh cụm từ Profit and Attendance, hay viết tắt là PA) khi phải tiếp nhận nhà thầu phụ do chủ đầu tư chỉ định hay không? Nếu có, cơ sở và cách thức nào để tính toán PA? PA sẽ được thanh toán cho tổng thầu, nhà thầu chính như thế nào (một lần ngay sau khi việc bổ nhiệm hoàn tất hay sau khi nhà thầu phụ chỉ định hoàn thành công việc được chỉ định, hay theo tỷ lệ phần trăm công việc theo hợp đồng tổng thầu, hợp đồng thầu chính mà tổng thầu, nhà thầu chính thực hiện trong kỳ?)
Thứ hai, những tiện ích nào hay trách nhiệm nào mà tổng thầu, nhà thầu chính có nghĩa vụ phải cung cấp, phải duy trì tại công trường để nhà thầu phụ chỉ định có thể sử dụng (miễn phí hoặc có trả phí theo thỏa thuận). Trên thực tế, danh mục tiện ích và trách nhiệm của tổng thầu, nhà thầu chính có nghĩa vụ phải cung cấp, phải duy trì có thể lên tới hàng trăm đầu mục, từ việc điều phối chung, thiết lập tiện ích chung cho cả dự án, gói thầu như chiếu sáng công cộng, vệ sinh, bảo vệ, an ninh chung, tới vận chuyển và logistic trong công trường, bản vẽ triển khai thi công (shop-drawings), hồ sơ chất lượng và hoàn công, điện nước và năng lượng tiêu thụ hàng kỳ… Đã không ít những tranh chấp, bất đồng giữa cả chủ đầu tư, tổng thầu, nhà thầu chính và nhà thầu phụ liên quan đến vấn đề này do những việc không rõ ràng trong hồ sơ mời thầu nhà thầu phụ chỉ định, kinh nghiệm và năng lực của nhà thầu phụ chỉ định có phần bị hạn chế, hoặc tổng thầu, nhà thầu chính đã ấn định cụ thể khi chào thầu hợp đồng tổng thầu, hợp đồng chính nhưng chủ đầu tư và bộ phận giúp việc, hỗ trợ đã không nhận ra.
Thứ ba, cơ sở nào để tổng thầu, nhà thầu chính có thể từ chối việc bổ nhiệm nhà thầu phụ chỉ định?
Thứ tư, bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bảo lãnh thu hồi/hoàn trả khoản tiền tạm ứng sẽ do nhà thầu phụ cấp cho chủ đầu tư hay cho tổng thầu, nhà thầu chính? Ai sẽ là người thụ hưởng đối với những bảo lãnh đó? Tương tự, chủ đầu tư hay tổng thầu, nhà thầu chính có nghĩa vụ cung cấp bảo lãnh thanh toán cho nhà thầu phụ?

Tất cả những vấn đề nêu trên gần như không thể tìm thấy câu trả lời theo các quy định của pháp luật Việt Nam.

2.3. Ứng xử của nhà thầu phụ

Để giải quyết tranh chấp phát sinh, những ứng xử mà Lithaco đã thực hiện có thể được tóm lược qua lưu đồ sau đây[5]:

Ứng xử của Nhà thầu phụ khi xảy ra tranh chấp

Trước sức ép của Lithaco, báo chí, sự can thiệp (nhất định) từ chủ đầu tư thì GS E&C cũng đã có động thái kiềm chế nhất định, đặc biệt là việc không tiếp tục yêu cầu ngân hàng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh để tạo điều kiện cho các bên giải quyết các tranh chấp hay bất đồng[6]. Điều đó cho thấy, ứng xử của Lithaco đã có những hiệu quả nhất định.

Tuy nhiên, trong những ứng xử nêu trên thì những giải pháp pháp lý chưa thực sự rõ ràng và chưa nổi bật; trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp không được thể hiện rõ; nội dung và lý lẽ của Lithaco chưa thực sự thuyết phục. Điều này được thể hiện ở những khía cạnh sau đây:

Thứ nhất, việc tăng giá vật liệu do ảnh hưởng của điều kiện thị trường, dịch bệnh hay bất kỳ yếu tố nào khác không đương nhiên trao quyền cho Lithaco được điều chỉnh đơn giá hoặc giá hợp đồng. Thậm chí, việc tăng giá vật liệu không thể là nguyên nhân để đổ lỗi cho những trì hoãn hay chậm trễ đối với việc hoàn thành công việc và do vậy, đây không thể là cơ sở để Lithaco từ chối các nghĩa vụ của Hợp đồng.
Thứ hai, bất kể thông báo chấm dứt hợp đồng của GS E&C có được phát hành phù hợp với quy định của hợp đồng thầu phụ hay không, nguyên nhân cho phép GS E&C thông báo chấm dứt hợp đồng thầu phụ có thực sự thuyết phục hay không thì GS E&C chịu trách nhiệm pháp lý cho hành động đó của mình. Do vậy, việc Lithaco cho phép hoặc kêu gọi người lao động khiếu nại tại công trường không phải là một giải pháp pháp lý thuyết phục, trực tiếp ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của Chủ Đầu tư, của Dự án.
Thứ ba, nghĩa vụ của bên bảo lãnh là thực hiện nghĩa vụ mà bên bảo lãnh đã cam kết. Nó không thể và không nên dựa trên những áp lực về hình ảnh, truyền thông hoặc gián đoạn tại dự án mà Lithaco tạo ra để buộc GS E&C rút lại yêu cầu thanh toán.

Mặc dù dưới khía cạnh pháp lý, những ứng xử của Lithaco đối với việc GS E&C chấm dứt hợp đồng, tịch thu bảo lãnh ngân hàng là không rõ ràng, không chắc chắn. Tuy nhiên, những ứng xử đó có lẽ là rất điển hình và cũng là những giải pháp tốt nhất khi đó mà Lithaco với tư cách một nhà thầu phụ có thể lựa chọn trong bối cảnh quy định pháp lý của Việt Nam về Nhà thầu phụ, Hợp đồng thầu phụ.

Thế nhưng, những ứng xử nêu trên lại không nên được cổ xúy, hưởng ứng hoặc ủng hộ. Bởi vì, hệ quả của những ứng xử ấy chính là hình ảnh và uy tín của Chủ Đầu tư, là nguy cơ trì hoãn tiến độ triển khai công việc của dự án, là việc tăng các chi phí do phải kéo dài thời hạn thực hiện hợp đồng và cuối cùng, nó tạo thành những tiền lệ không đáng có. Giải pháp của những vấn đề nêu trên đó chính là việc hiện thực hóa các vấn đề của thực tiễn thành quy định của pháp luật, vừa để bảo vệ các bên tham gia, vừa tạo hành lang pháp lý để triển khai dự án được tốt đẹp.

3. Kiến nghị và giải pháp

3.1. Giới thiệu Mẫu hợp đồng thầu phụ phù hợp

Như được phân tích nêu trên, một mẫu hợp đồng thầu phụ nhất định nên được Bộ Xây dựng, và/hoặc Bộ KH&ĐT ban hành để làm nền tảng cho việc phát triển một cách lành mạnh việc giao lại thầu phụ, tránh hoặc hạn chế các tranh chấp tiềm tàng có thể xảy ra. Học hỏi kinh nghiệm của thế giới có thể là một giải pháp đáng suy ngẫm.

Thực tế, Mẫu hợp đồng xây dựng dành cho thầu phụ do FIDIC ấn hành năm 2011 (“Hợp đồng FIDIC 2011”) và Mẫu hợp đồng xây dựng dành cho thầu phụ do FIDIC ấn hành năm 2019 (“Hợp đồng FIDIC 2019”) không phải là những lựa chọn sáng suốt, bởi vì các mẫu hợp đồng này cũng như cấu trúc của các mẫu Hợp đồng này có tần suất tham chiếu ngược trở lại hợp đồng tổng thầu, hợp đồng chính (tức Hợp đồng FIDIC 1999, Hợp đồng FIDIC Pink Book 2010 hoặc Hợp đồng FIDIC Yellow Book 1999) nhiều và gần như nguyên tắc “nghĩa vụ giáp lưng” được áp dụng triệt để.

Tuy nhiên, cách tiếp cận và cấu trúc hợp đồng thầu phụ do FIDIC ấn hành năm 1994 (“Hợp đồng FIDIC 1994”) lại có những khác biệt và thú vị. Cụ thể, việc Hợp đồng FIDIC 1994 tham chiếu ngược trở lại hợp đồng tổng thầu, hợp đồng chính gần như là không có, ngoại trừ quy định tại Điều 12 [thiết bị, công việc tạm và vật liệu của nhà thầu phụ]. Nói cách khác, Hợp đồng FIDIC 1994 gần như không có sự kén chọn về điều kiện áp dụng, nền tảng áp dụng của Hợp đồng chính, Hợp đồng tổng thầu là loại Hợp đồng FIDIC nào. Do vậy, Hợp đồng FIDIC 1994 có thể là một phương án hữu hiệu đối với thực tiễn Việt Nam.

>> Xem thêm Hợp đồng FIDIC 2011 tại đây.

>>> Xem thêm Hợp đồng FIDIC 2019 tại đây.

3.2. Cấm áp dụng quy định về nhận thanh toán mới thanh toán (payment upon paid) trong hợp đồng thầu phụ

Dưới góc độ tài chính và pháp lý, việc cho phép tổng thầu hoặc nhà thầu chính chỉ có nghĩa vụ thanh toán cho nhà thầu phụ sau khi đã nhận được khoản thanh toán tương ứng từ chủ đầu tư là nên bị cấm. Bất kỳ thỏa thuận nào như vậy trên thực tế nên bị xem là vô hiệu, bởi vì:

Thứ nhất, việc cho phép tổng thầu, nhà thầu chính chỉ có nghĩa vụ thanh toán cho nhà thầu phụ sau khi tổng thầu, nhà thầu chính đã nhận được thanh toán từ chủ Đầu tư cũng đồng nghĩa với việc dòng tiền của nhà thầu phụ là không có khả năng dự đoán trước. Việc kéo dài hoặc trì hoãn không xác định thời hạn thanh toán cho nhà thầu phụ sẽ trực tiếp ảnh hưởng đến tiến độ thi công trên công trường, đe dọa việc trễ hạn của dự án, gói thầu. Đơn giản, không ai có thể thực hiện hoạt động kinh doanh mà không có nguồn tài chính lành mạnh, có thể đoán định, có thể thu xếp.
Thứ hai, khi tổng thầu, nhà thầu chính đã không còn nghĩa vụ thanh toán cho nhà thầu phụ sản lượng làm ra hàng kỳ cho đến khi tổng thầu, nhà thầu chính nhận được thanh toán từ chủ đầu tư thì nghĩa vụ truy đòi các lợi ích hợp đồng của tổng thầu, nhà thầu chính sẽ không còn tồn tại nữa. Nói cách khác, vai trò và trách nhiệm của tổng thầu, nhà thầu chính là không còn. Trong khi đó, bất kể sai sót, vi phạm hay lý do dẫn tới việc chủ đầu tư chậm thanh toán có xuất phát từ tổng thầu, nhà thầu chính hay không thì tổng thầu, nhà thầu chính vẫn có thể được miễn khỏi nghĩa vụ. Điều này đi ngược lại với nguyên tắc được nêu tại Điều 351 Bộ Luật Dân sự 2015 về trách nhiệm dân sự do vi phạm nghĩa vụ.
Thứ ba, nguy cơ xảy ra tranh chấp giữa tổng thầu, nhà thầu chính với nhà thầu phụ về thời hạn thanh toán, giá trị thanh toán, lãi suất, quyền tạm ngừng công việc, chấm dứt hợp đồng tăng cao khi cho phép tổng thầu, nhà thầu chính được hưởng đặc quyền này. Thực tế, Vương Quốc Anh cũng là một trong những nước đưa ra quy định cấm đối với trường hợp chỉ thanh toán sau khi đã nhận được thanh toán này[7].

4. Kết luận

Pháp luật Việt Nam về hợp đồng thầu phụ, nhà thầu phụ vẫn còn sơ khai, cần thiết phải được hoàn thiện hơn nữa trong thời gian tới để đáp ứng được yêu cầu của thực tiễn, từ đó làm giảm các tranh chấp, tiết kiệm chi phí thực hiện dự án.

Trong số những giải pháp trước mắt thì việc (i) bổ sung định nghĩa nhà thầu phụ để làm rõ bản chất của nhà thầu phụ; (ii) nghiêm cấm tổng thầu, nhà thầu chính có hành vi giao thầu phụ nhưng lại yêu cầu nhà thầu phụ phải chờ cho tới khi tổng thầu, nhà thầu phụ đã nhận được khoản tiền thanh toán tương ứng từ chủ Đầu tư; và (iii) sớm ban hành mẫu hợp đồng thầu phụ dựa trên cơ sở tham khảo mẫu Hợp đồng FIDIC 1994 hoặc một mẫu khác là ba nhiệm vụ trọng tâm có thể phải giải quyết sớm.

Liên hệ

Bất kỳ ý kiến đóng góp nào đối với Bài viết Pháp luật Việt Nam về Nhà thầu phụ và Hợp đồng thầu phụ này có thể liên hệ theo thông tin dưới đây.

Các Luật sư giàu kinh nghiệm của CNC sẽ rất sẵn lòng hỗ trợ Nhà thầu chính, Tổng thầu và Nhà thầu phụ giải quyết các tranh chấp, bất đồng có liên quan đến Hợp đồng thầu phụ như Chậm trễ hoàn thành Công việc, Gia hạn Thời gian hoàn thành Công việc, Chậm trễ thanh, quyết toán và các vấn đề pháp lý khác phát sinh.

CÔNG TY LUẬT TNHH CNC VIỆT NAM

Địa chỉ: 28 Đại lộ Mai Chí Thọ, Phường An Phú, Tp. Thủ Đức,

Hồ Chí Minh, Việt Nam

Điện thoại: (84) 28-6276 9900

Hot line: (84) 916-545-618

Email: contact@cnccounsel.com

Website: cnccounsel

Phụ trách:

Luật sư Lê Thế Hùng | Luật sư Điều hành

Điện thoại: (84) 916 545 618

Email: hung.le@cnccounsel.com

Hoặc

Luật sư Nguyễn Thị Kim Ngân | Luật sư Thành viên

Điện thoại: (84) 919 639 093

Email: ngan.nguyen@cnccounsel.com

Miễn trừ:

Bản tin này được chuẩn bị hoặc được sử dụng vì mục đích giới thiệu hoặc cập nhật cho khách hàng những thông tin về những vấn đề và/hoặc sự phát triển các quan điểm pháp lý tại Việt Nam. Các thông tin được trình bày tại bản tin này không tạo thành ý kiến tư vấn thuộc bất kỳ loại nào và có thể được thay đổi mà không cần phải thông báo trước.

Danh mục tài liệu tham khảo

Luật Xây dựng số 16/2003/QH11 ngày 26/11/2003.
Luật Xây dựng số 50/2014/QH13 ngày 18/6/ 2014.
Luật Xây dựng sửa đổi số 62/2020/QH14 ngày 17/6/2020.
Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22/4/2015.
Thông tư số 09/2011/TT-BXD ngày 28/6/2011.
Thông tư số 09/2016/TT-BXD ngày 10/3/2016.
Thông tư số 30/2016/TT-BXD ngày 30/12/2016.
Thông tư số 03/2015/TT-BKHDT ngày 06/5/2015.
Thông tư số 30/2016/TT-BKHĐT ngày 26/7/2016.
Công văn số 2507/BXD-VP ngày 26/11/2007.
Công văn số 2508/BXD-VP ngày 26/11/2007.
Điều kiện Hợp đồng thầu phụ do FIDIC ấn hành năm 2011, kiến nghị dùng chung với Hợp đồng FIDIC Red Book 1999, Pink Book 2010.
Điều kiện Hợp đồng thầu phụ do FIDIC ấn hành năm 2019, kiến nghị dùng chung với Hợp đồng FIDIC Yellow Book 1999.
Điều kiện Hợp đồng thầu phụ do FIDIC ấn hành năm 1994, kiến nghị dùng chung với Hợp đồng FIDIC Red Book 1987.
Luật Xây dựng của Vương quốc Anh năm 1996, Phần 113(1).

[1] Xem thêm: https://tuoitre.vn/tong-thau-metro-so-1-neu-li-do-cham-dut-hop-dong-voi-nha-thau-phu-lithaco-20200512134133041.htm

[2] See more at: https://tuoitre.vn/tong-thau-metro-so-1-neu-li-do-cham-dut-hop-dong-voi-nha-thau-phu-lithaco-20200512134133041.htm

[3] Xem thêm tại: https://marketing.hsf.com/20/6452/landing-pages/newsletter-65—july-2014–e-.pdf

[4] Xem thêm Khoản 1.3(a)(g) [Diễn giải Hợp đồng thầu phụ], Khoản 2.1 [Am hiểu của Nhà thầu phụ đối với Hợp đồng chính], Khoản 2.2 [Tuân thủ Hợp đồng chính], Hợp đồng thầu phụ do FIDIC ấn hành năm 2011.

[5] Xem thêm tại: https://tuoitre.vn/vi-sao-nha-thau-viet-nam-khieu-nai-nha-thau-chinh-goi-thau-cp2-metro-so-1-20200509142721415.htm

[6] Xem thêm tại: https://tuoitre.vn/nha-thau-han-quoc-o-tuyen-metro-so-1-rut-yeu-cau-thanh-toan-de-dam-phan-lai-20200520100657644.htm

[7] Xem thêm tại: http://constructionblog.practicallaw.com/conditional-payment-clauses-in-the-uk-and-middle-east/#:~:text=UK%3A%20prohibition%20on%20conditional%20payments%20For%20construction%20contracts,receiving%20payment%20from%20a%20third%20person%20is%20ineffective.