Hợp Đồng Thi Công Xây Dựng và Hợp Đồng FIDIC 1999

Xin vui lòng tham khảo bản tin chi tiết tại đây.

Nội Dung tóm lược

Bản tin hợp đồng thầu xây dựng theo pháp luật Việt Nam và hợp đồng xây dựng do FIDIC ban hành năm 1999 này trình bày một số vấn đề pháp lý cơ bản liên quan đến lĩnh vực xây dựng, bao gồm

Các loại hợp đồng xây dựng
Các rủi ro chính phát sinh trong quá trình xây dựng
Sự khác biệt giữa quy định về hợp đồng xây dựng theo luật Việt Nam và theo FIDIC, và
Giá hợp đồng xây dựng, phương thức thanh toán và hồ sơ thanh toán

Cơ Sở pháp lý

Cơ sở pháp lý chủ yếu điều chỉnh các vấn đề nêu trên chủ yếu được quy định tại

Luật Xây dựng 2003, Luật Xây dựng 2014, Nghị định 48/2010, Nghị định 37/2015 và các văn bản hướng dẫn thi hành
Luật Đấu thầu 2005, Luật Đấu thầu 2013 và các văn bản hướng dẫn thi hành
Bộ Luật Dân sự 2015; và
các quy định của hợp đồng thầu xây dựng do Hiệp Hội Quốc Tế Các Kỹ Sư Tư Vấn (“FIDIC“) ban hành

Lưu ý rằng, một số quy định của pháp luật đã hết hiệu lực, chẳng hạn Luật Xây dựng 2003, Luật Đấu thầu 2005, Nghị định 48/2010, Nghị định 99/2007 được CNC viện dẫn để đối chiếu với những quy định hiện hành, đặc biệt là Nghị định 37/2015 và Thông tư 09/2016, hoặc được CNC viện dẫn để làm rõ lý do cho những thay đổi trong pháp luật hiện tại.

Để tiện theo dõi, phương pháp trình bày xuyên suốt tại bản tin hàng tuần kỳ này là

nêu lên vấn đề cần phân tích
phân tích và đánh giá vấn đề
đưa ra các kết luận và kiến nghị cần thiết cho vấn đề

Tuy nhiên tại một số tiểu mục do tính chất đặc thù, phương pháp luận này sẽ được lược bớt những phần không quan trọng hoặc không được trình bày rõ ràng như vậy.

Các Thuật Ngữ viết tắt

Các từ viết tắt được sử dụng xuyên suốt bản tin hàng tuần kỳ 3 này, trừ khi được chỉ khác đi, sẽ có ý nghĩa như sau:

THUẬT NGỮ		GIẢI THÍCH
BQLDA	:	có nghĩa là Ban Quản Lý Dự Án
BXLTT	:	có nghĩa là Ban Xử Lý Tranh Chấp
NHNN	:	có nghĩa là Ngân hàng Nhà nước Việt Nam
FIDIC	:	có nghĩa là Hiệp Hội Quốc Tế Các Kỹ Sư Tư Vấn
USD	:	có nghĩa là Đồng Đô La Mỹ
VND	:	có nghĩa là Đồng Việt Nam
BXD	:	có nghĩa là Bộ Xây Dựng
CYCCCĐT	:	có nghĩa là Các Yêu Cầu Của Chủ Đầu Tư
VIAC	:	có nghĩa là Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam
BLDS 2015	:	có nghĩa là Bộ Luật Dân sự số 91/2015/QH13 được Quốc hội ban hành ngày 24 tháng 11 năm 2015
CV 2507	:	có nghĩa là quyết định số 2507/BXD-VP do Bộ trưởng Bộ Xây dựng ban hành ngày 26 tháng 11 năm 2007
CV 2508	:	có nghĩa là quyết định số 2508/BXD-VP do Bộ trưởng Bộ Xây dựng ban hành ngày 26 tháng 11 năm 2007
Luật Đấu thầu 2005	:	có nghĩa là Luật Đấu thầu số 61/2005/QH11 ngày 21 tháng 11 năm 2005
Luật Xây dựng 2003	:	có nghĩa là Luật Xây dựng số 76/2003/QH11 ngày 26 tháng 11 năm 2003 của Quốc hội
Luật Xây dựng 2014	:	có nghĩa là Luật Xây dựng số 50/2014/QH13 ngày 18 tháng 11 năm 2014
Luật Đấu Thầu 2013	:	có nghĩa là Luật Đấu Thầu số 43/2013/QH13 ngày 26 tháng 11 năm 2013.
Luật Thương Mại 2005	:	có nghĩa là Luật Thương Mại số 36/2005/QH11 ngày 14 tháng 06 năm 2005.
Nghị Định 48/2010	:	có nghĩa là Nghị định số 48/2010/NĐ-CP được Chính phủ ban hành ngày 07 tháng 5 năm 2010 quy định về hợp đồng trong hoạt động xây dựng
Hợp Đồng FIDIC	:	có nghĩa là các hợp đồng/điều kiện hợp đồng được FIDIC giới thiệu để áp dụng cho lĩnh vực xây dựng
Red Book 1999	:	có nghĩa là Các Điều Kiện Hợp Đồng Xây dựng cho các công trình kỹ thuật do chủ đầu tư thiết kế
Yellow Book 1999	:	có nghĩa là Các Điều Kiện Hợp Đồng xây dựng cho các công trình kỹ thuật do nhà thầu thiết kế
Silver Book 1999 hoặc EPC/Turnkey	:	có nghĩa là Các Điều Kiện Hợp Đồng dành cho nhà máy
Green Book 1999 hoặc FIDIC Short Form	:	có nghĩa là Các Điều Kiện Hợp Đồng ngắn gọn
Pink Book	:	có nghĩa là Các Điều Kiện Hợp Đồng dùng cho các công trình kỹ thuật do chủ đầu tư thiết kế và được các ngân hàng phát triển tài trợ vốn, bao gồm các ấn bản năm 2005, 2006 và/hoặc 2010

Bản Chất Hợp Đồng xây dựng

Việc xác định bản chất của hợp đồng sẽ giúp khách hàng cân nhắc tới nguồn luật điều chỉnh cho từng loại hợp đồng. Tại Việt Nam, hợp đồng trong lĩnh vực xây dựng (sau đây gọi chung là “hợp đồng xây dựng”) về cơ bản được xác định là một loại hợp đồng dân sự.[1]

Điều này có nghĩa rằng việc thiết lập (giao kết) và thực hiện hợp đồng xây dựng sẽ dựa trực tiếp trên nguồn luật cơ bản đó là Bộ Luật Dân sự 2015 và các văn bản hướng dẫn thi hành của nguồn luật cơ bản này.

Ngoài ra, khi giao kết và thực hiện hợp đồng xây dựng, các bên còn phải lưu ý tới những đặc thù trong lĩnh vực xây dựng và chịu sự điều chỉnh trực tiếp của Luật Xây dựng 2014 cũng như các văn bản hướng dẫn thi hành. Chẳng hạn như:[2]

Chẳng hạn như nguyên tắc đảm bảo năng lực thực hiện của nhà thầu

nguyên tắc ưu tiên sử dụng thầu phụ trong nước
nguyên tắc thống nhất giữa các gói thầu
nguyên tắc tuân thủ các nội dung đã cam kết dựa trên tinh thần trung thực, hợp tác và đúng pháp luật

Bởi vậy, sẽ Luật Thương mại 2005 trong nhiều trường hợp sẽ không được viện dẫn và áp dụng trực tiếp cho (các) vấn đề phát sinh của hợp đồng xây dựng trừ khi:

(các) vấn đề phát sinh đó không chịu sự điều chỉnh của hai nguồn luật nêu trên, hoặc
Luật Thương mại 2005 được tham chiếu như là quy phạm áp dụng trực tiếp

Thời Gian Đóng Vai Trò quan trọng

Hoạt động xây dựng được xem là công việc đầu tiên và quan trọng bậc nhất trong quá trình triển khai, kinh doanh, vận hành hoặc sử dụng bất kỳ công trình hoặc dự án nào.

Do vậy, chủ đầu tư (và những nhà tư vấn của họ) thường yêu cầu nhà thầu phải hoàn thành công trình hoặc dự án đó trong thời gian đã định.

Việc không hoàn thành công trình hoặc dự án vào thời gian đã định sẽ dẫn tới nhiều hệ lụy nguy hiểm, bao gồm những thiệt hại do việc phải kéo dài thời gian thực hiện như: chi phí quản lý, thi công, vận hành công trình hoặc những thiệt hại khác như việc khiếu nại của các chủ thể thứ ba v.v.

Trừ những trường hợp đặc thù hoặc những dự án có quy mô hay giá trị đầu tư nhỏ, hầu hết các trường hợp còn lại đều dựa trên hợp đồng xây dựng có thời gian thực hiện công việc kéo dài hơn rất nhiều so với các loại hợp đồng khác. Ngoài ra, thời gian thực hiện hợp đồng xây dựng có thể kéo dài tới nhiều năm bởi nhiều lý do khác nhau.

Chính thời gian thực hiện hợp đồng xây dựng thường kéo dài dẫn đến sự thay đổi về bối cảnh trong tương lai so với bối cảnh khi tiến hành ký kết hợp đồng, bao gồm cả việc thay đổi về luật pháp, về điều kiện tài chính, về giá cả, về nhân sự v.v. của tất cả các bên có liên quan trong hợp đồng xây dựng. Chính những yếu tố này là nguyên nhân trực tiếp dẫn tới các rủi ro như được phân tích tại Mục II dưới đây.

Nguyên Nhân Gia Hạn thời gian

Không chỉ kéo dài về mặt thời gian thực hiện công việc, trong hợp đồng xây dựng thông thường có các quy định mà ở đó cho phép nhà thầu được quyền kéo dài thời gian thực hiện, trong đó phải kể tới:[3]

Việc kéo dài do lỗi của nhà thầu (thiếu năng lực, kinh nghiệm, lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán, vi phạm an toàn lao động v.v)
Việc chậm trễ của một hoặc một số gói thầu/hợp đồng khác có liên quan trong dự án
Việc bổ sung, thay đổi công việc
Tình trạng thời tiết, khí hậu diễn biến bất thường
Do can thiệp quá mức hoặc không thực hiện đúng thủ tục của cơ quan chức năng
Do xảy ra tình huống bất khả kháng hoặc điều kiện vật chất không thể dự đoán trước
Do chủ đầu tư vi phạm các quy định của hợp đồng (chậm trễ thanh toán, chậm trễ xác nhận/chấp thuận, chậm bàn giao mặt bằng v.v)

Do vậy, tuỳ thuộc vào vai trò và vị trí của mình khách hàng cần cân nhắc kỹ các trường hợp mà chủ đầu tư hoặc nhà thầu có thể sẽ phải đối mặt hoặc sẽ được quyền yêu cầu gia hạn thời gian hoàn thành khi gặp một trong những trường hợp được liệt kê thuộc loại nêu trên.

Cũng cần lưu ý rằng, việc xem xét, đánh giá những sự kiện dẫn tới kéo dài thời gian thực hiện hợp đồng trong hợp đồng xây dựng là một vấn đề phức tạp nếu không nói đây là vấn đề phức tạp nhất bên cạnh vấn đề điều chỉnh giá hợp đồng do thay đổi chi phí.

Điều Kiện tiên quyết

Bên cạnh những yếu tố về trình độ và nhận thức của các bên đối với vấn đề gia hạn thời gian hoàn thành, quy định của pháp luật có liên quan v.v thì những yêu cầu dưới đây cũng đóng vai trò quan trọng:

Thời gian đệ trình thông báo sự kiện dẫn tới kéo dài thời gian hoàn thành công việc
chi tiết ảnh hưởng của những sự kiện đó tới việc hoàn thành công việc
việc lưu giữ các hồ sơ, tài liệu, chứng cứ hoặc dữ liệu của nhà thầu về những tác động của những sự kiện đó.

Hệ Quả pháp lý

Việc gia hạn hay không được gia hạn thời gian hoàn thành có thể dẫn tới những hệ quả pháp lý nguy hiểm, chẳng hạn:

Mất quyền yêu cầu
Nếu việc đệ trình không đúng hạn, không đầy đủ có thể dẫn tới việc khiếu nại gia hạn thời gian hoàn thành bị bác bỏ bởi chủ đầu tư hoặc bởi cơ quan tài phán (trọng tài hoặc toà án) mà các bên đã lựa chọn.
Gia tăng chi phí

Việc gia hạn bất kỳ thời gian thực hiện hợp đồng nào cũng ảnh hưởng trực tiếp tới chi phí thực hiện hợp đồng, bao gồm nhưng không giới hạn bởi chi phí gián tiếp, chi phí trực tiếp và lợi nhuận dự kiến.

Trao quyền yêu cầu

Ngược lại, việc bác bỏ các yêu cầu gia hạn thời gian hoàn thành sẽ trao quyền cho chủ đầu tư được khiếu nại về những thiệt hại do chậm trễ và/hoặc từ chối các nghĩa vụ khác phát sinh từ việc gia hạn đó, chẳng hạn việc điều chỉnh giá hợp đồng như được nêu tại Mục II.2 dưới đây.

Chính sự đối lập trực tiếp về lợi ích giữa các bên liên quan đến việc gia hạn thời gian hoàn thành công việc mà trên thực tế có rất nhiều tranh chấp xây dựng xảy ra xuất phát từ hoặc có liên quan trực tiếp tới vấn đề này.

Khách hàng cần dành sự quan tâm đúng mức cho những yếu tố liên quan đến thời gian để phòng tránh những hệ quả rất lớn có thể xảy ra.

Thiếu Quy Định pháp luật

Tại Việt Nam hiện nay, vẫn còn nhiều lỗ hổng pháp lý liên quan đến hợp đồng xây dựng mang yếu tố tư nhân.

Cụ thể, theo quy định của pháp luật Việt Nam tới thời điểm hiện tại chỉ mới có những quy định của pháp luật dùng để áp dụng cho hợp đồng xây dựng mà ở đó có liên quan tới yếu tố nhà nước,[4] chẳng hạn

dự án đầu tư xây dựng của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị – xã hội, tổ chức trính trị xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, đơn vị sự nghiệp công lập.
dự án đầu tư xây dựng của doanh nghiệp nhà nước.
dự án đầu tư xây dựng có sử dụng vốn nhà nước, vốn của doanh nghiệp nhà nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư của dự án.

Việc áp dụng các quy định của Nghị định 37/2015 hoặc của Luật Đấu thầu số 43/2013 cho những trường hợp mang yếu tố tư nhân chỉ mang tính chất khuyến khích hoặc chỉ được sử dụng tham khảo.[5]

Ngoài ra, Bộ Luật Dân sự 2015 cũng không dành bất kỳ quy định nào để nói về hợp đồng xây dựng trong khi đó Luật Xây dựng 2014 chỉ dành một phần nhỏ để đề cập vấn đề hợp đồng xây dựng (các điều từ 138 tới điều 147).

Lịch sử phát triển của nền khoa học pháp lý Việt Nam cũng như của pháp luật thực định chưa có quy định cụ thể về hợp đồng xây dựng mang yếu tố tư nhân.

Khó Khăn và Những hạn chế

Việc không có luật hoặc văn bản luật chuyên ngành để điều chỉnh cho những hợp đồng xây dựng mang yếu tố tư nhân như đã đã dẫn tới rất nhiều khó khăn trong quá trình áp dụng, cũng như chứa đựng nhiều rủi ro tiềm tàng mà không phải chủ đầu tư, nhà thầu, nhà tư vấn và/hoặc luật sư, người quản lý hợp đồng nào cũng có thể giải quyết.

Chẳng hạn, về khía cạnh phương án lựa chọn luật áp dụng, để ký kết và thực hiện hợp đồng xây dựng mang yếu tố tư nhân, các bên trong quan hệ hợp đồng xây dựng chỉ có ba phương án lựa chọn và mỗi phương án lại có những rủi ro nhất định, đó là:

phương án áp dụng tương tự luật
phương án áp dụng sự thoả thuận của các bên
phương án sử dụng quy định mẫu của bên thứ ba mà được các bên thừa nhận, chẳng hạn các quy định của hợp đồng xây dựng do FIDIC giới thiệu

Tức là các bên ngầm định hoặc bày tỏ rõ ràng về việc lấy các quy định của Nghị định 37/2015 hoặc Thông tư 09/2016/TT-BXD hoặc các văn bản trước đó để áp dụng cho quan hệ hợp đồng xây dựng mà họ đang tham gia.

Với cách áp dụng này, mỗi Bên sẽ:

gặp phải những khó khăn trong việc xác định nguyên tắc quản lý vốn ngân sách
đẩy nhà thầu vào vị thế thấp hơn, yếu hơn so với chủ đầu tư trong quan hệ hợp đồng
tạo điều kiện để Chủ đầu tư vận dụng hoặc áp dụng các quy định của luật một cách thái quá
dẫn tới rủi ro phá vỡ hợp đồng hoặc sẽ làm gia tăng chi phí thực hiện hợp đồng
khó xác định đúng ý nghĩa, nội hàm thực sự cũng như chủ thể mà các văn bản này đang hướng tới.

Trong nhiều trường hợp, các bên khó có thể hoặc không thể tìm thấy ý nghĩa tương đương cho quan hệ hợp đồng xây dựng mà mình tham gia:

Như vậy, trừ trường hợp các bên thống nhất việc áp dụng luật trên nguyên tắc “tinh thần luật” thì việc áp dụng triệt để Nghị định 37/2015 rất dễ gây ra các tranh chấp hoặc bất đồng.

Điều này thậm chí còn phức tạp hơn khi các bên tự biến mình trở thành chủ thể chịu sự điều chỉnh của nghị định, thông tư như được liệt kê ở trên mà lẽ ra họ không phải là chủ thể áp dụng.

Phương Án Áp Dụng sự thoả thuận

Tức là các bên tự đưa ra những yêu cầu, những đề xuất cho hoàn cảnh riêng của mình và tự cân nhắc để thống nhất với nhau nếu xét thấy những điều đó là phù hợp.

Những rủi ro khó có thể tránh khỏi khi các bên lựa chọn phương pháp áp dụng sự thỏa thuận bao gồm:

Không lường trước được hết các vấn đề có thể xảy ra trong một hợp đồng xây dựng, từ vấn đề cấu trúc hợp đồng, thứ tự ưu tiên, các quy định vận hành, tới việc lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp v.v.
Không có cơ chế hoặc chế tài đầy đủ và khả thi để áp dụng cho trường hợp mà các bên đang phải đối mặt; hoặc
Việc áp dụng các quy định sẽ diễn ra theo nhiều biến thể, tạo ra sự không thống nhất về cách hiểu và vận dụng luật cho cùng một vấn đề cụ thể mà bản chất là như nhau v.v

Dưới góc nhìn tổng thể, việc áp dụng các quy định do các bên tự thoả thuận sẽ tạo ra sự thiếu đồng bộ, thiếu thống nhất giữa các hợp đồng với nhau, giữa các khu vực khác nhau của đất nước hoặc giữa chính chủ thể này với chủ thể khác.

Phương Án Sử Dụng quy định mẫu

Là phương án sử dụng quy định mẫu của bên thứ ba mà được các bên thừa nhận, chẳng hạn các quy định của hợp đồng xây dựng do FIDIC giới thiệu.

Đối với phương pháp này, các nội dung mà các bên viện dẫn có thể khắc phục được những bất cập của hai phương pháp nêu trên, bởi đây là những quy định mẫu, được phổ biến rộng rãi và được sử dụng bởi nhiều quốc gia cũng như là các chủ thể khác.

Tuy nhiên trong trường hợp lựa chọn áp dụng theo phương án này, các bên sẽ gặp phải những khó khăn khác, chẳng hạn:

Sự khác biệt về hệ thống thông luật và hệ thống dân luật
Sự khác biệt hoặc không đồng nhất giữa các nguyên tắc luật dân sự Việt Nam về hợp đồng so với cách tiếp cận của các hợp đồng mẫu, chẳng hạn FIDIC
Sự thiếu hiểu biết cặn kẽ các quy định của hợp đồng mẫu dẫn tới việc áp dụng không chính xác; và
Sự tiếp cận khác biệt của các bên về cùng một quy định.

Các Lưu Ý ban đầu

Câu hỏi đầu tiên mà khách hàng cần thiết phải đặt ra cho mình đó là quan hệ hợp đồng xây dựng mà họ đang tham gia có sử dụng hay không sử dụng vốn ngân sách nhà nước

Trừ những trường hợp các bên buộc phải áp dụng quy định của Nghị định 37/2015, Luật Đấu thầu số 43 như đã nói ở trên thì không phải mọi chủ thể đều chịu sự áp dụng của những quy định như vậy cho các quan hệ hợp đồng xây dựng mà khách hàng đang tham gia

Trong trường hợp khách hàng sử dụng phương pháp áp dụng tương tự nguyên tắc luật hoặc những quy định của hợp đồng mẫu mà khách hàng đang tham chiếu thì các bên cần giải thích và vận dụng, hiệu chỉnh cho phù hợp với thực tế, bối cảnh và tình huống của khách hàng để từ đó có giải pháp phù hợp nhất

Về lâu dài, việc giới thiệu một hoặc một số hợp đồng hay quy định mẫu trong lĩnh vực xây dựng là cần thiết không chỉ để áp dụng cho các trường hợp có nguồn vốn nhà nước mà cả cho các trường hợp mang yếu tố tư nhân.

Hoặc ngược lại, có thể chỉ giới thiệu các quy định mẫu của hợp đồng xây dựng mang yếu tố tư nhân và đề xuất hoặc yêu cầu những vấn đề khác phải có sẽ được sử dụng cho các hợp đồng xây dựng mang yếu tố nhà nước.

Nhiều Nguồn Luật áp dụng

Mặc dù như đã nêu trên, hai nguồn luật quan trọng để điều chỉnh quan hệ hợp đồng xây dựng đó là Bộ Luật Dân sự 2015 và Luật Xây dựng 2014.

Tuy nhiên do tính chất đặc thù của lĩnh vực xây dựng là có sự tham gia của nhiều chủ thể cung cấp dịch vụ nên thông thường sẽ có nhiều hơn một đơn vị (nhà thầu) có khả năng, năng lực, kinh nghiệm và những điều kiện tài chính cần thiết để có thể đảm nhận được công việc/dịch vụ do chủ đầu tư đề ra.

Vì vậy để lựa chọn được đơn vị (nhà thầu) cạnh tranh nhất (xét trên tất cả các khía cạnh về năng lực, giá, thời gian, tài chính v.v.) thì chủ đầu tư thường tổ chức việc lựa chọn nhà thầu.

Đây có thể xem là một trong những lý do quan trọng dẫn tới việc ký kết và thực hiện hợp đồng xây dựng còn chịu sự điều chỉnh của nhiều nguồn luật khác, đặc biệt là Luật Đấu thầu và các văn bản hướng dẫn thi hành.

Chồng Chéo luật

Vấn đề sẽ trở nên đơn giản nếu như việc áp dụng Luật Xây dựng 2014 và Luật Đấu thầu 2013 có sự phân biệt cụ thể giới hạn và phạm vi điều chỉnh.

Tuy nhiên trên thực tế, các quy định và việc áp dụng của hai nguồn luật này có nhiều chồng lấn về nhiều vấn đề (như được minh họa dưới đây).

Do đó khách hàng, đặc biệt là khách hàng thuộc chủ thể áp dụng hoặc có quan hệ hợp đồng xây dựng mang yếu tố nhà nước cần xác định luật áp dụng cho tình huống của riêng mình, cụ thể:[6]

Hợp đồng xây dựng có thể do một bên (một thành viên) trong liên danh ký thay mặt liên danh hay không?

Luật Xây dựng 2014 quy định “Các thành viên trong liên danh phải ký tên, đóng dấu (nếu có) vào hợp đồng xây dựng, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.” [7]

Trong khi đó, theo quy định của Luật Đấu thầu 2013 thì “… Đối với nhà thầu liên danh, tất cả thành viên tham gia liên danh phải trực tiếp ký, đóng dấu (nếu có) vào văn bản hợp đồng. Hợp đồng ký kết giữa các bên phải tuân thủ quy định của Luật này và quy định khác của pháp luật có liên quan.”[8]

Như vậy, câu hỏi đặt ra là nếu các thành viên trong liên danh uỷ quyền cho một thành viên trong liên danh để ký hợp đồng xây dựng (các uỷ quyền được xem là hợp pháp và phù hợp với các quy định của pháp luật dân sự) thì nhà thầu có được viện dẫn quy định tại Luật Xây dựng 2014 và đề xuất với chủ đầu tư để được quyền ký hợp đồng thay mặt cho liên danh hay nhà thầu liên danh hay buộc phải ký hợp đồng liên danh theo quy định của Luật Đấu thầu 2013.

Thực Tiễn Vận Dụng

Trong các trường hợp đấu thầu quốc tế hoặc những dự án hạ tầng có nhiều nhà thầu quốc tế tham gia dưới một liên danh, thì thực tế vẫn ghi nhận việc các thành viên uỷ quyền cho một thành viên trong liên danh (thành viên đứng đầu) để ký thay mặt các thành viên khác và vẫn đảm bảo được hiệu lực của hồ sơ dự thầu.

Ở chiều hướng ngược lại, đặc biệt là các chủ đầu tư thuộc đối tượng và phạm vi áp dụng của Luật đấu thầu lại từ chối cách làm này do lo ngại[9]

khả năng vi phạm quy định của pháp luật đấu thầu; hoặc
Cân nhắc đến khả năng một trong số thành viên trong liên danh từ chối trách nhiệm khi liên danh vi phạm nghĩa vụ hợp đồng xây dựng

Giải Pháp khắc phục

Vấn đề chồng lấn về phạm vi áp dụng luật cho hợp đồng xây dựng như trên có thể được giải quyết nếu như:

Luật Đấu thầu 2013 không đề cập đến những vấn đề liên quan đến hợp đồng xây dựng mà để những vấn đề này đã chịu sự điều chỉnh của Luật Xây dựng 2014, hoặc

Luật đấu thầu chỉ điều chỉnh những hợp đồng thuộc dạng mua sắm, cung cấp dịch vụ mà nằm ngoài phạm vi điều chỉnh của Luật Xây dựng. Trong trường hợp này, Luật Xây dựng 2014 cần loại bớt những hợp đồng về bản chất không được xem là hợp đồng xây dựng như được nêu tại Mục III.3.2; hoặc

Luật Đấu thầu chỉ quy định về thư trao thầu, các phương thức mà một thư trao thầu được ban hành và có giá trị ràng buộc với các bên để xác lập việc kết thúc giai đoạn đấu thầu; còn Luật Xây dựng 2014 sẽ điều chỉnh các vấn đề có liên quan đến việc thiết lập và thực hiện hợp đồng xây dựng kể cả nội dung, hình thức và cách thức mà một thư trao thầu được ban hành

Thiếu Vắng Quy Định Về thư trao thầu

Trên thực tế, việc thiếu quy định chi tiết cho thư trao thầu cũng dẫn tới việc nhiều trường hợp các bên từ chối việc viện dẫn thư trao thầu như là một hợp đồng xây dựng. Có hai lý do chính dẫn tới tình trạng này, cụ thể:

Thứ nhất: do các bên chưa loại bỏ được quan điểm hợp đồng phải có tiêu đề hoặc tựa đề là hợp đồng hoặc thoả thuận hợp đồng hoặc một tiêu đề tương tự.

Trong khi đó, theo quy định của pháp luật Việt Nam về bản chất hợp đồng chỉ là việc thoả thuận giữa ít nhất hai chủ thể mà có xác lập quyền và nghĩa vụ giữa các bên;[10] hoặc

Thứ hai: do bản thân thư trao thầu không nêu lên được những vấn đề có thể dễ dàng xác lập quyền và nghĩa vụ của các bên.

Trong khi đó, về cơ bản khi một bên đã ra văn bản xác nhận việc chấp thuận một đề xuất và việc xác nhận chấp thuận này là toàn bộ (mà không có đề xuất bổ sung) thì việc đó sẽ tạo nên một hợp đồng giữa các bên.[11]

Như vậy, về cơ bản có thể nói dù hợp đồng được ký bởi một thành viên trong liên danh hay không thì không ảnh hưởng tới:

giá trị và tính pháp lý của hợp đồng xây dựng và không ảnh hưởng tới quyền của chủ đầu tư để yêu cầu nhà thầu (liên danh) phải chịu trách nhiệm cho công việc mà liên danh (hoặc một thành viên) đã không thực hiện đầy đủ

Hạn Chế Của Luật Đấu Thầu

Cũng tương tự như trong lĩnh vực xây dựng, tại Việt Nam hiện nay cũng không có luật đấu thầu áp dụng cho các dự án mang yếu tố tư nhân.

Nói cách khác, về cơ bản tại Việt Nam hoạt động đấu thầu các dự án mang yếu tố tư nhân đang bị bỏ ngỏ và các rủi ro cho hoạt động đấu thầu của tư nhân cũng có thể xảy ra tương tự như cách mà nó có thể đến với hợp đồng xây dựng mang yếu tố tư nhân.

Việc tham khảo thêm Mục I.3 nêu trên giúp khách hàng có được những cân nhắc cần thiết để phòng ngừa các vấn đề có thể phát sinh từ hoạt động đấu thầu mang yếu tố tư nhân và sau đó là hợp đồng xây dựng mang yếu tố tư nhân, và từ đó để có giải pháp pháp lý phù hợp.

Ngoài ra, nhu cầu cấp thiết của việc sử dụng một quy định chung về đấu thầu để áp dụng chung cho các hoạt động đấu thầu tại Việt Nam, bao gồm cả những vấn đề có yếu tố nhà nước và yếu tố tư nhân.

Mặt khác, việc tham khảo các quy trình đấu thầu của các nước trên thế giới hoặc các ngân hàng tái thiết như Ngân hàng Phát triển Châu Á, Ngân hàng Thế giới v.v. hoặc các tổ chức tư vấn uy tín sẽ giúp Việt Nam có những bước phát triển tiệm cận với sự phát triển của thế giới, tránh được những khiếm khuyết hoặc bất cập trong quá trình triển khai trên thực tế.

[1] Xem thêm Nghị định 37/2015/NĐ-CP, Điều 4; Nghị định 48/2010/NĐ-CP, Điều 4; Luật Xây dựng số 50/2014/QH13, Điều 138.

[2] Xem thêm Nghị định 37/2015/NĐ-CP, Điều 2.1; Nghị định 48/2010/NĐ-CP, Điều 2.1.

[3] Xem thêm Hợp Đồng FIDIC Red Book 1999, Điều 8.4, 8.5.

[4] Xem thêm Điều 1, Nghị định 37/2015/NĐ-CP hoặc Điều 1, Điều 2, Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13.

[5] Xem thêm Điều 1, Nghị định 37/2015/NĐ-CP; Điều 1, Nghị định 48/2010/NĐ-CP; Điều 1, Thông tư 09/2016/TT-BXD; Điều 1, Thông tư 09/2011/TT-BXD; Điều 2, Luật Đấu thầu 2013.

[6] Với giả sử trường hợp thuộc phạm vi áp dụng của Luật Đấu thầu và Luật Xây dựng.

[7] Xem thêm Điều 138.2.(d).

[8] Xem thêm Điều 65.1, Luật Đấu thầu 2013.

[9] Trong thực tế triển khai có nhiều nhà thầu sử dụng năng lực của nhau để đảm bảo yêu cầu của hồ sơ mời thầu nhưng thực chất không trực tiếp tham gia thực hiện hợp đồng. Khi liên danh không đáp ứng được các yêu cầu của hợp đồng xây dựng đã ký thì các thành viên khác trong liên danh lại thoái thác trách nhiệm hoặc cung cấp các bằng chứng để chứng tỏ rằng phạm vi công việc mà thành viên đó đảm nhận là không có hoặc rất nhỏ và đã được các thành viên trong liên danh khác thống nhất loại trừ.

[10] Tham khảo Điều 385, Bộ Luật Dân sự 2015.

[11] Tham khảo Điều 393, Bộ Luật Dân sự 2015.