Sử dụng Hợp Đồng Fidic tại Việt Nam: Khung pháp lý và Thực tiễn áp dụng

Hợp đồng FIDIC (Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils) đã trở thành một yếu tố không thể thiếu trong hệ thống quản lý dự án xây dựng tại Việt Nam, đặc biệt trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế ngày càng sâu rộng. Việc áp dụng các mẫu hợp đồng chuẩn quốc tế này không chỉ mang lại những lợi ích về mặt quản lý dự án mà còn đặt ra những thách thức pháp lý phức tạp khi áp dụng trong bối cảnh pháp luật Việt Nam. Bài viết này đưa ra phân tích toàn diện về các vấn đề pháp lý phát sinh từ việc áp dụng hợp đồng FIDIC tại Việt Nam, từ đó đề xuất các giải pháp nhằm tối ưu hóa hiệu quả sử dụng loại hợp đồng này trong thực tiễn.

Khung pháp lý điều chỉnh việc sử dụng hợp đồng FIDIC tại Việt Nam

Áp dụng phổ biến trong các dự án ODA

Theo quy định tại khoản 3 Điều 1 Nghị định 37/2015/NĐ-CP, đối với hợp đồng xây dựng thuộc các dự án sử dụng nguồn vốn hỗ trợ phát triển chính thức (ODA), nếu điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có những quy định khác với các quy định tại Nghị định này thì thực hiện theo các quy định của điều ước quốc tế đó. Điều khoản này tạo ra cơ sở pháp lý vững chắc cho việc áp dụng bắt buộc hợp đồng FIDIC trong các dự án ODA, vì hầu hết các tổ chức tài trợ quốc tế như Ngân hàng Thế giới, Ngân hàng Phát triển Châu Á (ADB), và Cơ quan Hợp tác Quốc tế Nhật Bản (JICA) đều yêu cầu sử dụng mẫu hợp đồng FIDIC làm chuẩn mực.

Thực tế này được khẳng định qua các dự án cụ thể như tuyến metro Nhổn – ga Hà Nội với 9 gói thầu sử dụng Pink Book theo yêu cầu của ADB, hay tuyến metro Bến Thành – Suối Tiên tại TP.HCM với 3 gói chính sử dụng Silver Book theo yêu cầu của JICA. Sự bắt buộc này không chỉ dừng lại ở việc áp dụng mà còn tạo ra áp lực lớn đối với các bên tham gia dự án phải hiểu rõ và tuân thủ đúng các quy định của hợp đồng FIDIC, đồng thời phải tìm cách hài hòa với quy định pháp luật Việt Nam.

Khuyến khích áp dụng trong các dự án khác

Điều 54.3 của Nghị định 37/2015/NĐ-CP quy định rõ:

“Khuyến khích các tổ chức, cá nhân áp dụng các mẫu điều kiện hợp đồng do Hiệp hội Quốc tế các Kỹ sư Tư vấn (FIDIC) ban hành và các mẫu hợp đồng xây dựng chuẩn trong việc xây dựng và thực hiện hợp đồng xây dựng. Khi áp dụng các mẫu hợp đồng chuẩn, các bên phải xem xét điều chỉnh nội dung hợp đồng cho phù hợp với pháp luật Việt Nam”.

Điều khoản này thể hiện chính sách mở cửa và hội nhập của Việt Nam, đồng thời nhấn mạnh tầm quan trọng của việc điều chỉnh để phù hợp với pháp luật quốc gia.

Tương tự, Điều 5.3 của Thông tư 11/2016/TT-BKHĐT khuyến khích áp dụng FIDIC Silver Book 1999 trong chuẩn bị đấu thầu các hợp đồng EPC:

“Đối với điều kiện chung của hợp đồng quy định trong hồ sơ mời thầu, khuyến khích sử dụng bộ điều kiện chung hợp đồng do Tổ chức Hiệp hội quốc tế các kỹ sư tư vấn (FIDIC) ban hành áp dụng cho loại hợp đồng EPC/chìa khóa trao tay, phiên bản 1999″.

Điều này cho thấy xu hướng ngày càng mở rộng phạm vi áp dụng hợp đồng FIDIC từ các dự án ODA sang các dự án sử dụng vốn trong nước.

Các loại hợp đồng FIDIC và ứng dụng tại Việt Nam

Loại Hợp đồng	Trách nhiệm thiết kế	Dự án	Rủi ro	Nhà tư vấn
Red Book – Sách Đỏ	Chủ đầu tư	Dự án có quy mô lớn hoặc trung bình và thường được sử dụng cho các dự án sử dụng vốn ODA hoặc vốn nước ngoài	Cân bằng giữa các bên	Tư vấn độc lập và đưa ra quyết định ràng buộc các bên
Yellow Book – Sách Vàng	Nhà thầu	Dự án nhà máy điện, nhà máy công nghiệp, công trình hạ tầng lớn	Nhà thầu chịu nhiều rủi ro	Tư vấn có ít quyền hạn hơn
Silver Book – Sách Bạc	Nhà thầu	Dự án mà nhà thầu thiết kế, xây dựng, đến vận hành, bảo trì công trình trong một thời gian dài	Nhà thầu chịu hầu hết các rủi ro	Không có Tư vấn

So sánh đặc điểm chính của các loại hợp đồng FIDIC

Red Book – Hợp đồng xây dựng truyền thống

Red Book (Conditions of Contract for Construction) trong đó chủ đầu tư đảm nhận vai trò thiết kế và nhà thầu được lựa chọn để thực hiện thi công theo thiết kế có sẵn.[1] Loại hợp đồng này thường được áp dụng cho các dự án xây dựng công trình dân dụng, kỹ thuật có quy mô lớn và độ phức tạp cao, nơi chủ đầu tư muốn giữ quyền kiểm soát chặt chẽ quá trình thiết kế và có đủ năng lực để chịu trách nhiệm về phần thiết kế.[2]

Đặc điểm đặc trưng nhất của Red Book là sự tham gia của Nhà tư vấn (Engineer) – một bên thứ ba trung lập, có quyền cấp chứng chỉ thanh toán, ra lệnh thay đổi (Variation Order), gia hạn thời gian và đưa ra quyết định sơ bộ về tranh chấp. Engineer vận hành hợp đồng theo lộ trình quản lý ba bên (Chủ đầu tư – Nhà tư vấn – Nhà thầu), nhằm bảo đảm tính công bằng và liên tục của dự án.

Red Book là mẫu hợp đồng phù hợp nhất với hệ thống pháp luật xây dựng Việt Nam hiện hành. Tuy nhiên, ngay cả với mức độ tương thích cao nhất, Red Book vẫn gặp phải thách thức lớn về vai trò của Nhà tư vấn. Pháp luật Việt Nam mới quy định “tư vấn giám sát thi công” (Điều 120 Luật Xây dựng 2014) – một chức danh không có thẩm quyền ra lệnh thay đổi hay quyết định thanh toán như trong FIDIC. Khoảng trống này khiến các quyết định của Nhà tư vấn dễ bị hiểu sai là ý chí đơn phương của chủ đầu tư, tiềm ẩn nguy cơ tranh chấp và yêu cầu phải điều chỉnh kỹ tại phần Điều kiện riêng khi áp dụng Red Book ở Việt Nam.

Theo Tiểu mục 3.1 của FIDIC Red Book 2017, Engineer có quyền đưa ra các quyết định về thay đổi công việc, gia hạn thời gian, và thanh toán, đồng thời phải hành động “công bằng” (fairly) khi đưa ra các xác định này. Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam không có quy định nào tương đương với vai trò này. Điều 120 Luật Xây dựng 2014 chỉ quy định về “tư vấn giám sát thi công xây dựng” với chức năng “kiểm tra, giám sát việc thực hiện hợp đồng xây dựng”, không bao gồm quyền đưa ra các quyết định ràng buộc đối với các bên như trong FIDIC.

Sự bất cập này tạo ra những khó khăn thực tiễn đáng kể. Trong các dự án áp dụng Red Book tại Việt Nam, Nhà tư vấn thường bị hiểu nhầm là đại diện của chủ đầu tư thay vì là bên trung lập có thẩm quyền quyết định. Điều này dẫn đến những tranh chấp về tính hiệu lực của các quyết định do Nhà tư vấn đưa ra, đặc biệt khi các quyết định này không có sự đồng ý rõ ràng từ chủ đầu tư theo quy định pháp luật Việt Nam.

Yellow Book – Hợp đồng thiết kế và thi công

Yellow Book là mẫu hợp đồng FIDIC được thiết kế cho các dự án theo mô hình “thiết kế-xây dựng” (design-build), trong đó nhà thầu chịu trách nhiệm chính về cả thiết kế và thi công công trình. Loại hợp đồng này đặc biệt phù hợp với các dự án nhà máy, cơ sở hạ tầng kỹ thuật, và các công trình có yêu cầu kỹ thuật cao cần đảm bảo tính đồng bộ từ khâu thiết kế đến vận hành. Các dự án thường áp dụng Yellow Book bao gồm nhà máy điện, nhà máy xử lý nước thải, hệ thống cơ điện trong các tòa nhà cao tầng, hoặc các công trình kết hợp cả hạ tầng xây dựng và lắp đặt thiết bị chuyên ngành.

Về phân chia trách nhiệm thiết kế, đặc điểm nổi bật của Yellow Book là nhà thầu phải “thiết kế, thi công và hoàn thành công trình theo Hợp đồng” như quy định tại Khoản 4.1 FIDIC Yellow Book 2017, tiêu chuẩn kỹ thuật, yêu cầu về công năng và hiệu suất mong muốn, nhưng không cung cấp thiết kế chi tiết. Nhà thầu phải tự phát triển thiết kế chi tiết từ các yêu cầu này và chịu toàn bộ trách nhiệm về tính khả thi, an toàn và hiệu quả.

Đặc điểm đặc trưng của Yellow Book là sự kết hợp giữa vai trò Nhà tư vấn với thẩm quyền giám sát và quản lý hợp đồng, trong khi nhà thầu có quyền tự chủ cao trong việc lựa chọn phương án thiết kế và phương pháp thi công. Điều này tạo ra mối quan hệ cân bằng giữa sự kiểm soát của chủ đầu tư thông qua Nhà tư vấn và tính linh hoạt của nhà thầu trong việc tối ưu hóa thiết kế và thi công.

Trong bối cảnh pháp luật Việt Nam, việc áp dụng Yellow Book được hỗ trợ bởi quy định hiện hành tại Phụ lục IV của Thông tư 02/2023/TT-BXD về mẫu hợp đồng EPC (Engineering, Procurement and Construction), thay thế cho Thông tư 30/2016/TT-BXD đã hết hiệu lực từ ngày 20/4/2023. Thông tư 02/2023/TT-BXD quy định việc “sử dụng cho loại hợp đồng trọn gói đối với các gói thầu hỗn hợp” và khuyến khích áp dụng cho “các dự án phức tạp, có yêu cầu kỹ thuật, công nghệ cao và phải tuân thủ chặt chẽ tính đồng bộ, thống nhất từ khâu thiết kế đến khâu cung cấp thiết bị, thi công, đào tạo chuyển giao công nghệ”.

Tuy nhiên, việc áp dụng Yellow Book tại Việt Nam gặp phải thách thức về quy định trách nhiệm thiết kế. Trong khi FIDIC Yellow Book quy định nhà thầu chịu trách nhiệm về thiết kế công trình, thì Điều 115 Luật Xây dựng 2014 yêu cầu “tổ chức tư vấn thiết kế xây dựng phải có đủ năng lực hoạt động xây dựng phù hợp với công việc được giao” và phải “chịu trách nhiệm về chất lượng, an toàn của thiết kế”. Sự chồng chéo này trong trách nhiệm thiết kế giữa nhà thầu EPC và tư vấn thiết kế theo pháp luật Việt Nam tạo ra những bất cập về mặt pháp lý cần được giải quyết thông qua việc điều chỉnh cẩn thận trong Điều kiện riêng của Hợp đồng.

Silver Book – Hợp đồng EPC/Chìa khóa trao tay

Silver Book 1999 (EPC/Turnkey) chỉ được khuyến cáo sử sử dụng cho (i) những công việc cơ điện – kỹ thuật của các công trình dân dụng; (ii) cá dự án năng lượng như nhiệt điện, thuỷ điện, điện hạt nhân; (iii) các nhà máy hoá chất, lọc hoá dầu; (iv) những loại dự án mà cần tới sự thống nhất về dây chuyền, thiết bị công nghệ.[3]

Một đặc tính nổi bật của loại hợp đồng EPC/Turnkey là hầu hết mọi rủi ro đều do nhà thầu gánh chịu, và nhà thầu được toàn quyền trong việc triển khai dự án mà không có nhiều sự can thiệp từ chủ đầu tư hoặc đại diện chủ đầu tư. Trong điều kiện hợp đồng Silver Book 1999 – EPC/Turnkey do FIDIC giới thiệu, kỹ sư tư vấn thông thường không áp dụng như các điều kiện hợp đồng Red Book 1999 hoặc Yellow Book 1999 mà thay vào đó là việc quản lý của chủ đầu tư. Chính từ việc không quan tâm tới các đặc thù này mà cả chủ đầu tư hoặc nhà thầu sẽ gặp những rủi ro tiềm tàng khi xảy ra một trong số các tình huống sau đây:

Gia tăng nghĩa vụ cho nhà thầu khi dự án không thuộc những trường hợp hợp đồng EPC/Turnkey được khuyến cáo sử dụng;
Gia tăng chi phí cho chủ đầu tư khi không thuộc những trường hợp hợp đồng EPC/Turnkey được khuyến cáo sử dụng;
Không vận dụng đúng quyền và nghĩa vụ của chủ đầu tư, nhà thầu trong quá trình thực hiện hợp đồng;
Đặt ra lịch trình/phương thức thanh toán không phù hợp với yêu cầu của hợp đồng EPC/Turnkey;
Không lường trước hết được vấn đề trong Yêu Cầu Của Chủ Đầu Tư; hoặc
Kết quả thử nghiệm, kiểm định và chạy thử không đạt các yêu cầu của chủ đầu tư, bao gồm cả việc không đáp ứng được yêu cầu sản phẩm khi đưa ra thị trường.

Những bất cập chính trong việc áp dụng hợp đồng FIDIC tại Việt Nam

Ngoài những khó khăn nêu trên, việc áp dụng hợp đồng FIDIC tại Việt Nam còn gặp phải nhiều bất cập, rủi ro khác mà các bên khi áp dụng cần xác định một cách chính xác, điều chỉnh phù hợp với pháp luật Việt Nam.

Những bất cập chính trong việc áp dụng hợp đồng FIDIC tại Việt Nam

Cơ chế thay đổi và phát sinh

Vấn đề thay đổi (Variation) trong hợp đồng FIDIC và quy định điều chỉnh hợp đồng theo pháp luật Việt Nam thể hiện sự khác biệt căn bản trong cách tiếp cận quản lý hợp đồng. Theo Tiểu mục 1.1.86 FIDIC Red Book 2017, Thay đổi được định nghĩa là “bất kỳ thay đổi nào đối với công trình, được chỉ dẫn là một sự thay đổi theo Điều 13”. Điều quan trọng là trong FIDIC, Nhà tư vấn có quyền đưa ra lệnh thay đổi mà không cần thỏa thuận trước với nhà thầu, miễn là tuân thủ các thủ tục được quy định.

Tuy nhiên, Điều 143.2 Luật Xây dựng 2014 quy định rõ các trường hợp được điều chỉnh hợp đồng bao gồm:

Điều chỉnh hợp đồng xây dựng theo pháp luật Việt Nam

Điều khoản này nhấn mạnh yêu cầu “thỏa thuận” giữa các bên, khác với cách tiếp cận một chiều trong FIDIC.

Đặc biệt quan trọng, Điều 37.3 Nghị định 37/2015/NĐ-CP quy định: “Đối với những khối lượng phát sinh nằm ngoài phạm vi hợp đồng đã ký mà chưa có quy định về đơn giá hoặc phương pháp xác định đơn giá trong hợp đồng, các bên tham gia hợp đồng phải thỏa thuận, thống nhất đơn giá hoặc nguyên tắc, phương pháp xác định giá để thực hiện khối lượng công việc này trước khi thực hiện“. Quy định này trái ngược với cách tiếp cận của FIDIC, tại Tiểu mục 13.3 FIDIC Red Book 2017, cho phép định giá sau khi thực hiện công việc, tạo ra rủi ro lớn về tranh chấp và vượt ngân sách dự án.

Vấn đề bồi thường thiệt hại

Một trong những khái niệm phức tạp nhất khi áp dụng hợp đồng FIDIC tại Việt Nam là “delay damages” (thiệt hại do chậm trễ). Nghiên cứu của các chuyên gia pháp lý cho thấy khái niệm này không hoàn toàn tương thích với chế độ bồi thường thiệt hại theo pháp luật Việt Nam. Theo Điều 13 và Điều 360 Bộ luật Dân sự 2015, việc bồi thường thiệt hại phải đáp ứng các điều kiện: “(i) có sự vi phạm nghĩa vụ, (ii) có thiệt hại thực tế, (iii) có mối quan hệ nhân quả giữa việc vi phạm nghĩa vụ và thiệt hại gây ra, (iv) có lỗi của bên vi phạm nghĩa vụ, trừ trường hợp bất khả kháng”.

Tuy nhiên, thiệt hại do chậm trễ trong FIDIC thường được thiết kế như điều khoản bồi thường ấn định trước (liquidated damages) không cần chứng minh thiệt hại thực tế. Điều này tạo ra mâu thuẫn với yêu cầu “thiệt hại thực tế” trong pháp luật Việt Nam. Thực tiễn xét xử cho thấy các tòa án Việt Nam có quan điểm không thống nhất về tính hiệu lực của các điều khoản bồi thường ấn định trước, một số phán quyết từ chối công nhận trong khi một số khác chấp nhận với điều kiện có sự điều chỉnh phù hợp.

Vai trò của Ban giải quyết tranh chấp (DAB)

Ban giải quyết tranh chấp (Dispute Adjudication Board) là một trong những đổi mới quan trọng nhất của hệ thống FIDIC, tạo ra một tầng giải quyết tranh chấp trung gian giữa Nhà tư vấn và trọng tài. Theo Điều 20 của các mẫu hợp đồng FIDIC 1999, DAB có thẩm quyền đưa ra các quyết định ràng buộc tạm thời, và các bên phải tuân thủ các quyết định này ngay cả khi không đồng ý. Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam không có quy định nào tương đương với cơ chế này.

Thực tiễn áp dụng tại Việt Nam cho thấy nhiều dự án đã loại bỏ các điều khoản DAB thông qua Điều kiện riêng. Ví dụ, trong Quyết định 09/2019/QĐ-PQTT của Tòa án Nhân dân Hà Nội đã từ chối đơn xin hủy phán quyết trọng tài với lý do khi các bên tự nguyện loại bỏ các thủ tục tiền tố tụng, điều này không vi phạm thỏa thuận trọng tài hay các nguyên tắc cơ bản của của pháp luật Việt Nam.

Tóm lại, Hợp đồng FIDIC đã và đang đóng vai trò quan trọng trong việc hiện đại hóa ngành xây dựng Việt Nam, đặc biệt trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế. Mặc dù còn tồn tại những bất cập nhất định khi áp dụng vào hệ thống pháp luật Việt Nam, nhưng những lợi ích mang lại từ việc sử dụng hợp đồng FIDIC là không thể phủ nhận. Việc áp dụng thành công đòi hỏi sự phối hợp chặt chẽ giữa cơ quan quản lý nhà nước trong việc hoàn thiện khung pháp lý, các bên tham gia dự án trong việc nâng cao năng lực chuyên môn, và cộng đồng chuyên gia pháp lý trong việc phát triển các giải pháp thực tiễn.

Xu hướng tích cực từ các phán quyết tòa án gần đây cho thấy hệ thống pháp luật Việt Nam đang dần thích ứng và hỗ trợ việc áp dụng các chuẩn mực quốc tế. Điều này tạo ra cơ hội lớn để Việt Nam trở thành một điểm đến hấp dẫn cho các nhà đầu tư quốc tế trong lĩnh vực hạ tầng, đồng thời nâng cao năng lực cạnh tranh của các doanh nghiệp xây dựng Việt Nam trên thị trường khu vực và quốc tế. Thành công trong việc áp dụng hợp đồng FIDIC không chỉ mang lại lợi ích kinh tế trực tiếp mà còn góp phần vào quá trình hội nhập sâu rộng của Việt Nam vào cộng đồng kinh tế thế giới.