Kiến nghị và giải quyết kiến nghị trong đấu thầu

Để bảo vệ quyền và lợi ích bị ảnh hưởng thì nhà thầu hoặc nhà đầu tư có thể lựa chọn 2 cơ chế:  cơ chế kiến nghị trong đấu thầu hoặc cơ chế khởi kiện ra Tòa án vào bất kỳ thời gian nào, kể cả là đang trong quá trình giải quyết kiến nghị hoặc sau khi đã có kết quả giải quyết kiến nghị[1].

2 cơ chế bảo vệ quyền và lợi ích của nhà thầu, nhà đầu tư

Đối với việc kiến nghị và giải quyết kiến nghị trong đấu thầu thì Luật Đấu thầu 2013, Nghị định 63/2014/NĐ-CP và các văn bản hướng dẫn thi hành cũng có những quy định cụ thể để chủ đầu tư, bên mời thầu, Hội đồng tư vấn giải quyết kiến nghị và người có thẩm quyền có cơ sở giải quyết các kiến nghị do nhà thầu, nhà đầu tư đưa ra trong quá trình đấu thầu lựa chọn nhà thầu, lựa chọn nhà đầu tư.

Cụ thể, Luật Đấu thầu 2013 quy định: “Kiến nghị là việc nhà thầu, nhà đầu tư tham dự thầu đề nghị xem xét lại kết quả lựa chọn nhà thầu, kết quả lựa chọn nhà đầu tư và những vấn đề liên quan đến quá trình lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư khi thấy quyền, lợi ích của mình bị ảnh hưởng[2].

Quy định chi tiết về kiến nghị và giải quyết kiến nghị trong đấu thầu có lẽ là để đảm bảo quá trình lựa chọn nhà thầu, thầu đầu tư được diễn ra cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả[3].

Để làm rõ hơn vấn đề này thì Điều 91.1(a), Luật Đấu thầu 2013 cũng quy định:

1. Khi thấy quyền và lợi ích hợp pháp của mình bị ảnh hưởng, nhà thầu, nhà đầu tư có quyền:

a) Kiến nghị với bên mời thầu, chủ đầu tư, người có thẩm quyền về các vấn đề trong quá trình lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư; về kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư theo quy trình giải quyết kiến nghị quy định tại Điều 92 của Luật này”.

Như vậy, “kiến nghị và giải quyết kiến nghị trong đấu thầu”:

  • có mấy giai đoạn?
  • được diễn ra theo trình tự, thủ tục nào?
  • trong thời hạn nào?
  • do ai có trách nhiệm giải quyết các kiến nghị của nhà thầu, nhà đầu tư?
  • hệ quả pháp lý gì phát sinh?
  • cần lưu ý những vấn đề gì? và
  • thường sử dụng những biểu mẫu nào?

Đó là những vấn đề chính sẽ được Luật sư Lê Thế Hùng – Luật sư điều hành CNC giải đáp trong bản tin lần này.

Những vấn đề phát sinh trong kiến nghị và giải quyết kiến nghị trong đấu thầu

Các giai đoạn kiến nghị và giải quyết kiến nghị trong đấu thầu

Luật Đấu thầu 2013 quy định rõ về 2 giai đoạn kiến nghị và giải quyết kiến nghị trong đấu thầu là:

  • giai đoạn kiến nghị về các vấn đề phát sinh trong quá trình lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư[4]
  • giai đoạn kiến nghị về kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư[5]
2 giai doan trong qua trinh kien nghi va giai quyet kien nghi

Hai giai đoạn trong quá trình kiến nghị và giải quyết kiến nghị trong đấu thầu

Đối với kiến nghị và giải quyết kiến nghị trong đấu thầu thì “thông báo kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư”/”thông báo trúng thầu” đóng vai trò là mốc đánh dấu thời điểm kết thúc của giai đoạn 1: kiến nghị về các vấn đề phát sinh trong quá trình lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư, đồng thời thông báo kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư cũng là thời điểm bắt đầu của giai đoạn 2: kiến nghị liên quan đến kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư.

“Xem thêm vai trò, ý nghĩa của thư trao thầu tại đây.”

Việc xác định đúng giai đoạn kiến nghị và trả lời kiến nghị trong đấu thầu có ý nghĩa quan trọng trong việc xác địnhh cơ quan có thẩm quyền, thời hạn giải quyết, và những hệ quả pháp lý quan trọng khác.

Đặc biệt lưu ý là khi nhà thầu, nhà đầu tư thực hiện việc kiến nghị sai giai đoạn thì kiến nghị đó không có giá trị và các cơ quan có thẩm quyền không có nghĩa vụ trả lời. Đây là nội dung đã được quy định rõ tại Điều 92.5, Luật Đấu thầu 2013, theo đó: “Trường hợp nhà thầu, nhà đầu tư gửi văn bản kiến nghị trực tiếp đến người có thẩm quyền mà không tuân thủ theo quy trình giải quyết kiến nghị quy định tại Điều này thì văn bản kiến nghị không được xem xét, giải quyết.

Giai đoạn 1:

Quy trình kiến nghị và giải quyết kiến nghị về các vấn đề trong quá trình lựa chọn nhà thầu

Việc kiến nghị và giải quyết kiến nghị của nhà thầu trong quá trình lựa chọn thầu được thực hiện qua 4 bước thực hiện và 2 cấp giải quyết, cụ thể[6]:

  • cấp của chủ đầu tư, bên mời thầu; và
  • cấp của người có thẩm quyền. 
Kien nghi va giai quyet kien nghi lua chon nha thau

Quy trình kiến nghị và giải quyết kiến nghị về các vấn đề trong quá trình lựa chọn nhà thầu

Quy trình kiến nghị và giải quyết kiến nghị về các vấn đề trong quá trình lựa chọn nhà đầu tư

Tương tự, quy trình giải quyết kiến nghị của nhà đầu tư cũng được thực hiện qua bốn bước và hai cấp giải quyết, bao gồm: (i) cấp của bên mời thầu và (ii) cấp của người có thẩm quyền.

Kien nghi va giai quyet kien nghi lua chon nha dau tu

Quy trình kiến nghị và giải quyết kiến nghị về các vấn đề trong quá trình lựa chọn nhà đầu tư

Qua lưu đồ nêu trên có thể thấy, thời gian để bên mời thầu trả lời kiến nghị trong quá trình lựa chọn nhà đầu tư dài hơn so với thời gian trả lời kiến nghị trong lựa chọn nhà thầu (cụ thể là 15 ngày làm việc so với 07 ngày làm việc). Đây cũng là điểm khác biệt cơ bản trong quy trình giải quyết kiến nghị giữa đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư và đấu thầu lựa chọn nhà thầu.

Giai đoạn 2:

Quy trình kiến nghị và giải quyết kiến nghị về kết quả lựa chọn nhà thầu

Giai đoạn kiến nghị về kết quả lựa chọn nhà thầu, việc kiến nghị và giải quyết kiến nghị được thực hiện 5 bước và 3 cấp giải quyết, bao gồm:

  • cấp của chủ đầu tư, bên mời thầu
  • cấp của hội đồng tư vấn giải quyết kiến nghị và
  • cấp người có thẩm quyền.
Kien nghi va giai quyet kien nghi ket qua lua chon nha thau

Quy trình kiến nghị và giải quyết kiến nghị về kết quả lựa chọn nhà thầu[7]

Quy trình kiến nghị và giải quyết kiến nghị về kết quả lựa chọn nhà đầu tư

Tương tự như kiến nghị và giải quyết kiến nghị về kết quả lựa chọn nhà thầu thì trình tự, thủ tục kiến nghị và giải quyết kiến nghị về kết quả lựa chọn nhà đầu tư cũng được thực hiện thông qua 5 bước và 3 cấp giải quyết:

  • cấp của bên mời thầu,
  • cấp của hội đồng tư vấn giải quyết kiến nghị và
  • cấp người có thẩm quyền)[8]
Kien nghi va giai quyet kien nghi ket qua lua chon nha dau tu

Quy trình kiến nghị và giải quyết kiến nghị về kết quả lựa chọn nhà đầu tư

Quy trình 5 bước

Quy trình kiến nghị và giải quyết kiến nghị kết quả lựa chọn nhà thầu/nhà đầu tư được thực hiện tuần tự theo 5 bước như sau:

Quy trinh 5 buoc kien nghi va giai quyet kien nghi ket qua lua chon nha thau/nha dau tu

Một số so sánh và lưu ý

  • Thứ nhất, quy trình kiến nghị và giải quyết kiến nghị được quy định chặt chẽ về mặt thời gian, do đó các bên khi tiến hành cần lưu ý ở mỗi bước thực hiện có sự khác nhau về đơn vị tính ngày làm việc và ngày lịch. Chẳng hạn, thời hạn để nhà đầu tư kiến nghị tới Hội đồng tư vấn và người có thẩm quyền là ngày làm việc, còn thời hạn dành cho tất cả các bên còn lại là theo ngày lịch.
  • Thứ hai, các thời hạn giải quyết kiến nghị kết quả lựa chọn nhà thầu và nhà đầu tư là khác nhau và cũng khác về đơn vị ngày tính, do đó các bên cần xác định đúng quy trình để thực hiện trong thời hạn luật định. Chẳng hạn, bên mời thầu khi giải quyết kiến nghị kết quả lựa chọn nhà đầu tư có 15 ngày lịch để trả lời so với 7 ngày làm việc trong kiến nghị kết quả lựa chọn nhà thầu; hay Hội đồng tư vấn giải quyết kiến nghị có 30 ngày lịch so với 20 ngày làm việc và người có thẩm quyền là 10 ngày lịch so với 5 ngày làm việc.

Vai trò của Hội đồng tư vấn giải quyết kiến nghị

Trong giai đoạn giải quyết kiến nghị về kết quả lựa chọn thầu và lựa chọn nhà đầu tư thì Hội đồng tư vấn giải quyết kiến nghị có vai trò đặc biệt quan trọng.

Theo đó, Hội đồng tư vấn giải quyết kiến nghị có thể:

Tham quyen Hoi dong tu van giai quyet kien nghi

Thẩm quyền của Hội đồng tư vấn giải quyết kiến nghị

Người có thẩm quyền

Một trong những khó khăn mà nhà thầu, nhà đầu tư thường xuyên gặp phải trong quá trình kiến nghị theo Luật Đấu thầu 2013 và Nghị định 63/2014/NĐ-CP đó là việc xác định “người có thẩm quyền”.

Theo đó, người có thẩm quyền được định nghĩa là[9]: “người quyết định phê duyệt dự án hoặc người quyết định mua sắm theo quy định của pháp luật” (trường hợp đấu thầu lựa chọn nhà thầu), hoặc trong đấu thầu lựa chọn nhà thầu tư thì người có thẩm quyền là “người đứng đầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo quy định của pháp luật”.

Nguoi co tham quyen

Người có thẩm quyền

Để giải đáp một phần vấn đề này, nhà thầu và nhà đầu tư nên tham chiếu đến các thông tin được nêu trong hồ sơ mời thầu mà nhà thầu, nhà đầu tư đã nhận được.

Cụ thể:

  • để xác định được “người có thẩm quyền” trong trường hợp đấu thầu lựa chọn nhà thầu thì nhà thầu căn cứ vào Thông tư 04/2017/TT-BKHĐT ngày 15/11/2017 để xác định (xem bảng dưới đây):
SttGói thầuCăn cứ xác định
1gói thầu xây lắp quy mô nhỏ được tổ chức đấu thầu rộng rãi, chào hàng cạnh tranh qua mạng theo phương thức một giai đoạn một túi hồ sơMục 32. Giải quyết kiến nghị trong đấu thầu, Chương I. Chỉ dẫn nhà thầu Mục E-CDNT 32, Bảng dữ liệu đấu thầu Phần 1. Thủ tục đấu thầu
2gói thầu mua sắm hàng hóa quy mô nhỏ được tổ chức đấu thầu rộng rãi, chào hàng cạnh tranh qua mạng theo phương thức một giai đoạn một túi hồ sơ
3gói thầu dịch vụ phi tư vấn quy mô nhỏ được tổ chức đấu thầu rộng rãi, chào hàng cạnh tranh qua mạng theo phương thức một giai đoạn một túi hồ sơ
4gói thầu xây lắp được tổ chức đấu thầu rộng rãi qua mạng theo phương thức một giai đoạn hai túi hồ sơMục 34. Giải quyết kiến nghị trong đấu thầu, Chương I. Chỉ dẫn nhà thầu Mục E-CDNT 32, Bảng dữ liệu đấu thầu Phần 1. Thủ tục đấu thầu
5gói thầu mua sắm hàng hóa được tổ chức đấu thầu rộng rãi qua mạng theo phương thức một giai đoạn hai túi hồ sơ
6gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn được tổ chức đấu thầu rộng rãi qua mạngMục 31. Giải quyết kiến nghị trong đấu thầu, Chương I. Chỉ dẫn nhà thầu Mục E-CDNT 32, Bảng dữ liệu đấu thầu Phần 1. Thủ tục đấu thầu
7gói thầu được tổ chức chào hàng cạnh tranh theo quy trình rút gọnMục 7. Giải quyết kiến nghị Chương I. Yêu cầu nộp giá
  • để xác định được “người có thẩm quyền” trong trường hợp đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thì nhà đầu tư căn cứ vào Thông tư 16/2016/TT-BKHĐT ngày 16/12/2016 để xác định (xem bảng dưới đây):
SttDự ánCăn cứ xác định
1Dự án đầu tư có sử dụng đất tổ chức sơ tuyển lựa chọn nhà đầu tưMục 26. Giải quyết kiến nghị trong đấu thầu, Chương I. Chỉ dẫn nhà đầu tư Mục CDNĐT 26, Bảng dữ liệu đấu thầu Phần 1. Thủ tục sơ tuyển
2Dự án đầu tư có sử dụng đất đã thực hiện quá trình sơ tuyểnMục 42. Giải quyết kiến nghị trong đấu thầu, Chương I. Chỉ dẫn nhà đầu tư Mục CDNĐT 42, Bảng dữ liệu đấu thầu Phần 1. Thủ tục lựa chọn nhà đầu tư

Hướng dẫn soạn thảo văn bản kiến nghị

Kiến nghị trong đấu thầu đòi hỏi nhà thầu, nhà đầu tư phải có kỹ thuật và am hiểu sâu sắc các quy định của pháp luật về đấu thầu và các văn bản pháp lý có liên quan, chẳng hạn các quy định về sử dụng vốn ngân sách nhà nước, các quy định về cơ cấu tổ chức chính quyền, các quy định về trình tự, thủ tục giải quyết khiếu nại, kiến nghị.

Ngoài ra, để văn bản kiến nghị có thể được chủ đầu tư, bên mời thầu, Hội đồng tư vấn giải quyết kiến nghị xem xét chấp thuận thì văn bản kiến nghị phải được soạn thảo sao cho dễ đọc, dễ theo dõi và được bố cục một cách hợp lý.

Theo Luật sư Hùng, khi soạn thảo văn bản kiến nghị, nhà thầu, nhà đầu tư nên lưu ý đến 6 vấn đề sau đây:

  • Vấn đề cần kiến nghị là gì
  • Vấn đề cần kiến nghị thuộc giai đoạn nào
  • Còn thời hạn gửi kiến nghị hay không
  • Cơ quan/cấp nào có thẩm quyền giải quyết
  • Những sự kiện nào được dùng để mô tả và hỗ trợ cho việc kiến nghị và
  • Phương án kiến nghị là gì
Luu y khi soan thao van ban kien nghi

Những vấn đề cần lưu ý khi soạn thảo văn bản kiến nghị

Theo Luật sư Hùng, chỉ khi các bước và các vấn đề nêu trên được trả lời rõ ràng thì nhà thầu, nhà đầu tư mới có thể soạn thảo được một văn bản kiến nghị có giá trị và có thể bảo vệ được các lợi ích bị ảnh hưởng. Đã có không ít trường hợp, do không xác định được đúng thời điểm, không nêu đúng được vấn đề cần kiến nghị hoặc không có chiến lược kiến nghị rõ ràng nên nhà thầu, nhà đầu tư mất đi cơ hội để được chọn thầu, chọn làm nhà đầu tư.

Biểu mẫu áp dụng

Dự theo các giai đoạn kiến nghị và giải quyết kiến nghị nêu trên, các biểu mẫu sau đây thường được sử dụng:

  • Mẫu văn bản kiến nghị vấn đề phát sinh trong quá trình lựa chọn nhà thầu
  • Mẫu văn bản kiến nghị vấn đề phát sinh trong quá trình lựa chọn nhà đầu tư
  • Mẫu văn bản trả lời kiến nghị vấn đề phát sinh trong quá trình lựa chọn nhà thầu
  • Mẫu văn bản trả lời kiến nghị vấn đề phát sinh trong quá trình lựa chọn nhà đầu tư
  • Mẫu văn bản kiến nghị về kết quả lựa chọn nhà thầu
  • Mẫu văn bản kiến nghị về kết quả lựa chọn nhà đầu tư
  • Mẫu văn bản trả lời kiến nghị về kết quả lựa chọn nhà thầu
  • Mẫu văn bản trả lời kiến nghị về kết quả lựa chọn nhà đầu tư
  • Mẫu văn bản làm rõ những vấn đề được nêu trong văn bản kiến nghị  
  • Mẫu văn bản yêu cầu gia hạn hiệu lực hồ sơ dự thầu, bảo lãnh dự thầu
  • Mẫu văn bản chấp thuận gia hạn hiệu lực hồ sơ dự thầu

Lưu ý trong quá trình kiến nghị

Vấn đề bảo mật

Kiến nghị trong đấu thầu để lựa chọn nhà thầu hoặc lựa chọn nhà đầu tư, dù được thực hiện ở bất kỳ giai đoạn nào thì vấn đề bảo mật thông tin phải được đặt lên hàng đầu. Đây là quy định được Luật Đấu thầu 2013 đặc biệt lưu ý[10].

Bởi vì nếu bất kỳ bên nào không đảm bảo vấn đề bảo mật thông tin thì đều có thể dẫn tới những hệ quả pháp lý không mong muốn, hoặc làm xấu đi tình trạng đang có. Những hệ quả pháp lý có thể xảy ra do không đảm bảo vấn đề bảo mật bao gồm:

Bao mat trong kien nghi va giai quyet kien nghi dau thau

Hệ quả pháp lý do không đảm bảo vấn đề bảo mật trong kiến nghị và giải quyết kiến nghị

Vấn đề hiệu lực của hồ sơ dự thầu, bảo lãnh dự thầu

Việc kiến nghị và giải quyết kiến nghị trên thực tế sẽ kéo dài hơn so với các thời hạn được quy định trong Luật Đấu thầu 2013 và các văn bản hướng dẫn thi hành. Do vậy, các bên cần đặc biệt lưu ý xử lý sớm nhất trước khi hết thời hạn trong hồ sơ dự thầu, thư bảo lãnh dự thầu.

Việc gia hạn hiệu lực của hồ sơ dự thầu, hồ sơ bảo lãnh thường dẫn tới việc nhà thầu, nhà đầu tư phải trả lời các câu hỏi quan trọng dưới đây:

3 câu hỏi liên quan đến việc kéo dài hiệu lực hồ sơ dự thầu, bảo lãnh dự thầu

  • Nhà thầu, nhà đầu tư có nghĩa vụ gia hạn hiệu lực của hồ sơ dự thầu, thư bảo lãnh dự thầu hay không?
  • Ai chịu trách nhiệm cho các chi phí phát sinh liên quan đến việc gia hạn hiệu lực của hồ sơ dự thầu, thư bảo lãnh dự thầu?
  • Nhà thầu, nhà đầu tư phải làm gì khi giá dự thầu không còn đảm bảo để thực hiện hợp đồng?

Lời kết

Kiến nghị và trả lời/giải quyết kiến nghị trong đấu thầu để lựa chọn nhà thầu, lựa chọn nhà đầu tư là vấn đề phức tạp. Bên mời thầu, chủ đầu tư, Hội đồng tư vấn giải quyết kiến nghị, người có thẩm quyền, nhà thầu và nhà đầu tư cần hết sức thận trọng trong quá trình nêu kiến nghị và giải quyết kiến nghị.

Bất kỳ sai sót nào cũng có thể dẫn tới những hệ quả pháp lý nghiêm trọng. Theo đó, chủ đầu tư, bên mời thầu, Hội đồng tư vấn giải quyết kiến nghị có thể phải chịu trách nhiệm hành chính hoặc hình sự cho các quyết định của mình. Ngược lại, nhà thầu, nhà đầu tư vi phạm sẽ phải chịu các trách nhiệm do mình gây ra đồng thời có thể sẽ không còn cơ hội để tham gia dự thầu trong một thời hạn nhất định.  

Do vậy, các bên cần rà soát lại toàn bộ các quy định của pháp luật về đấu thầu, thực tế triển khai của từng gói thầu, dự án cụ thể từ đó vận dụng và thực hiện các hành động cần thiết, phù hợp để đảm bảo quyền lợi và lợi ích hợp pháp của nhà thầu, nhà đầu tư và các bên có liên quan. Trong bất kỳ trường hợp nào, việc giải quyết các kiến nghị trên tinh thần công bằng, minh bạch, hiệu quả.  

Tham vấn thêm

Các yêu cầu hỗ trợ của bên mời thầu, chủ đầu tư, Hội đồng tư vấn giải quyết kiến nghị, người có thẩm quyền, nhà thầu và nhà đầu tư có thể được thực hiện bằng email hoặc điện thoại theo các thông tin bên dưới:

Lê Thế Hùng | Luật sư Điều hành

T: (+84-28) 6276 9900      

E: hung.le@cnccounsel.com  

CNC© | Hãng Luật Chuyên Về Bất Động Sản, Xây Dựng

The Sun Avenue, 28 Mai Chí Thọ, Phường An Phú, Quận 2,

Tp. Hồ Chí Minh, Việt Nam

T: (+84-28) 6276 9900 | H/L: (+84) 916 545 618

cnccounsel.com | contact@cnccounsel.com 

Miễn trừ:Bản tin này được chuẩn bị hoặc được sử dụng vì mục đích giới thiệu hoặc cập nhật cho khách hàng những thông tin về những vấn đề và/hoặc sự phát triển các quan điểm pháp lý tại Việt Nam. Các thông tin được trình bày tại bản tin này không tạo thành ý kiến tư vấn thuộc bất kỳ loại nào và có thể được thay đổi mà không cần phải thông báo trước.


[1] Điều 91.1, Luật Đấu thầu 2013.

[2] Điều 4.33, Luật Đấu thầu 2013.

[3] Điều 2.2, Luật Đấu thầu 2013.

[4] Điều 92.1 và Điều 92.3, Luật Đấu thầu 2013.

[5] Điều 92.2 và Điều 92.4, Luật Đấu thầu 2013.

[6] Điều 92.1, Luật Đấu thầu 2013 quy định

[7] Điều 92.2, Luật Đấu thầu 2013.

[8] Điều 92.4, Luật Đấu thầu 2013.

[9] Điều 4.34, Luật Đấu thầu 2013.

[10] Điều Điều 74.6, 75.1(g), Điều 75.3(g), Điều 76.4, Điều 78.3, Điều 85.2, Luật Đấu thầu 2013.

Content Protection by DMCA.com