Dẫn nhập

Thực tế, Hợp đồng FIDIC 2011 dành cho Nhà thầu phụ đang bị lạm dụng và sử dụng sai lệch, từ đó tiềm ẩn tranh chấp giữa các bên.

Thậm chí trong nhiều trường hợp, Hợp đồng FIDIC 2011 còn là công cụ để chuyển giao trách nhiệm của Nhà thầu chính cho Nhà thầu phụ. Bởi vậy, Hợp đồng FIDIC 2011 cũng là ác mộng của Nhà thầu phụ khi tham gia Dự án, đặc biệt là với tư cách của Nhà thầu phụ Chỉ định.

Trong những tình huống về chỉ định thầu phụ, Chủ Đầu tư, Tư vấn Đấu thầu hoặc Quản lý Dự án thường có xu hướng áp đặt “nghĩa vụ giáp lưng” cho Nhà thầu phụ chỉ định bằng việc hiệu chỉnh quy định của Hợp đồng FIDIC 2011, phá vỡ các nguyên tắc về phân chia rủi ro, phân chia trách nhiệm giữa Các Bên.

Cơ chế chuyển giao nghĩa vụ của Nhà thầu chính cho Nhà thầu phụ

Việc người dùng FIDIC trên toàn thế giới sửa đổi quá mức các điều kiện hợp đồng do FIDIC ấn hành, bao gồm cả Hợp đồng FIDIC 2011 đã trở thành được FIDIC thẳng thắn thừa nhận khi ban hành các nguyên tắc sửa đổi hợp đồng do FIDIC ấn hành. Cụ thể[1]:

“… Các thay thế, thay đổi đó đã nghiêm trọng tới mức mà bản hợp đồng cuối cùng không còn đại diện cho các nguyên tắc của FIDIC và vì vậy làm ảnh hưởng tới hình ảnh/thương hiệu của FIDIC, làm sai lệch ý nghĩ của Các Nhà thầu và cả công chúng”.

Do vậy, việc hiểu rõ các quy định của Hợp đồng FIDIC 2011 dành cho thầu phụ là cần thiết để giúp người dùng FIDIC tại Việt Nam vận dụng tốt hơn vào thực tiễn, hạn chế các tranh chấp phát sinh.

Giới thiệu về Hợp đồng FIDIC 2011 dành cho thầu phụ

Trước khi sửa đổi Hợp đồng FIDIC 2011 dành cho thầu phụ, cần nhớ rằng:

Thứ nhất, Hợp đồng FIDIC 2011 là một Hợp đồng thầu phụ, được FIDIC giới thiệu vào tháng 10/2011 để sử dụng chung với Hợp đồng FIDIC Red Book 1999 và Hợp đồng Pink Book 2010.

(Xem thêm Các Hợp đồng Thầu phụ do FIDIC ấn hành tại đây).

Do vậy, Hợp đồng FIDIC 2011 không thể được sử dụng, và không nên được sử dụng cho bất kỳ mối quan hệ Hợp đồng nào khác khi Hợp đồng thầu chính (giữa Chủ Đầu tư và Nhà thầu chính/Tổng thầu) không dựa trên Hợp đồng FIDIC Red Book 1999 hoặc Hợp đồng Pink Book 2010.

Nói cách khác, khi Hợp đồng chính (giữa Chủ Đầu tư và Nhà thầu chính/Tổng thầu) không dựa trên Hợp đồng FIDIC Red Book 1999 hoặc Hợp đồng Pink Book 2010 thì hợp đồng thầu phụ phù hợp là một mẫu khác do Các Bên chuẩn bị mà không phải Hợp đồng FIDIC dành cho thầu phụ

Thứ hai, về tổng thể các điều khoản của Hợp đồng FIDIC 2011 dành cho thầu phụ được diễn giải, được triển khai có tính thống nhất, phù hợp với Hợp đồng FIDIC Red Book 1999 hoặc Hợp đồng (FIDIC) Pink Book 2010[2].

Nói cách khác, Hợp đồng FIDIC 2011 dành cho thầu phụ là công cụ, là cách thức để truyền đạt, chuyển giao phần nghĩa vụ của Nhà thầu chính/Tổng thầu (theo quy định của Hợp đồng chính) sang cho Nhà thầu phụ.

Khi đó, yêu cầu đặt ra đối với tất cả các bên là đảm bảo tính thống nhất, trọn vẹn trong các quy định của Hợp đồng chính với Hợp đồng FIDIC 2011 dành cho thầu phụ chứ không phải làm cho Hợp đồng FIDIC 2011 dành cho thầu phụ trở nên phức tạp và khó khăn.

Thứ ba, để tiện lợi cho việc tham chiếu và vận dụng thì Hợp đồng FIDIC 2011 dành cho thầu phụ cũng có cấu trúc tương tự như cấu trúc của Hợp đồng FIDIC Red Book 1999, hoặc FIDIC Pink Book 2010. Theo đó, Hợp đồng FIDIC 2011 dành cho thầu phụ cũng được sắp xếp thành 20 Điều, trong đó nhiều Khoản được tham chiếu tới Hợp đồng chính[3].

Vận dụng Hợp đồng FIDIC 2011 dành cho thầu phụ trên thực tế

Rất tiếc, nguyên tắc và những yêu cầu nền nảng về việc chuẩn bị một Hợp đồng thầu phụ dựa trên Hợp đồng FIDIC 2011 như đã nêu ở trên đã không được thực tiễn vận dụng một cách phù hợp.

Thứ nhất, người dùng Hợp đồng FIDIC tại Việt Nam thường không sử dụng hoặc sử dụng không đúng các Phụ lục đính kèm Điều kiện riêng dưới đây:

–  Phụ lục A: Chi tiết của Hợp đồng chính (ngoại trừ thông tin nhạy cảm, hoặc bảo mật)

– Phụ lục B: Phạm vi Công việc Thầu phụ và Danh mục Tài liệu Hợp đồng Thầu phụ

– Phụ lục C: Tiền thưởng cho việc Hoàn thành Trước hạn, Bàn giao bởi Nhà thầu chính và Biểu Khối lượng Hợp đồng Thầu phụ

– Phụ lục D: Thiết bị, Công việc Tạm, Tiện ích và Vật tư được cung cấp Miễn phí bởi Nhà thầu

– Phụ lục E: Bảo hiểm

– Phụ lục F: Tiến độ Thi công Hợp đồng Thầu phụ

– Phụ lục G: Những vấn đề khác

Phụ lục Hợp đồng FIDIC 2011 dành cho thầu phụ

Rất tiếc, với thói quen chuẩn bị Hợp đồng chính dựa theo Khoản 1.5 [Thứ tự ưu tiên các tài liệu Hợp đồng], nên các Phụ lục nói trên thường bị bỏ quên hoặc sử dụng không đúng cách dẫn tới nhiều vấn đề cần quan tâm và hiệu chỉnh. 

Thứ hai, người dùng Hợp đồng FIDIC tại Việt Nam thường quy định lặp lại quy định của Hợp đồng chính mà không vận dụng đúng nguyên tắc tham chiếu trong Hợp đồng FIDIC 2011. Do vậy, các nội dung của Hợp đồng thầu phụ thường phức tạp, không thống nhất, hoặc tiềm ẩn nhiều rủi ro trong quá trình thực hiện Hợp đồng thầu phụ.

Trong khi đó, ngay phần mở đầu Điều 1.1 [Định nghĩa] đã quy định: “… tất cả từ và cụm từ được sử dụng sẽ có ý nghĩa như được nêu trong Hợp đồng chính, trừ khi ngữ cảnh yêu cầu khác đi…”.

Tương tự, FIDIC cũng chỉ rõ việc tham chiếu tới quy định của Hợp đồng chính, bằng việc nêu rõ[4]:

“Nếu quy định của Hợp đồng chính áp dụng cho Hợp đồng thầu phụ thì các quy định của Hợp đồng chính đó sẽ phải được điều chỉnh cho phù hợp, chẳng hạn tham chiếu tới Chủ Đầu tư và/hoặc Tư vấn sẽ được hiểu là tham chiếu tới Nhà thầu chính, tham chiếu tới Nhà thầu chính sẽ được hiểu là Nhà thầu phụ, bất kỳ tam chiếu nào khác theo Hợp đồng chính sẽ được hiểu là có ý nghĩa tương ứng trong Hợp đồng thầu phụ này.”

Tuy nhiên, những nguyên tắc quan trọng như vậy đã không được người dùng FIDIC tại Việt Nam vận dụng đúng cách. 

Thứ ba, để loại trừ nghĩa vụ của Nhà thầu phụ, Hợp đồng FIDIC 2011 dành cho thầu phụ đã đưa ra danh mục những vấn đề mà Nhà thầu phụ không phải chịu trách nhiệm.

Cụ thể, Khoản 2.2 [Tuân thủ nghĩa vụ của Hợp đồng chính], loại trừ nhiều nghĩa vụ của Nhà thầu phụ mà Hợp đồng chính yêu cầu Nhà thầu chính phải thực hiện, đặc biệt là ở các khía cạnh Trang bị, tiện ích và quản lý sau đây:

Giấy phép, Chấp thuận, Phê duyệt (Khoản 2.2)

Định vị các mốc (Khoản 4.7)

Cung cấp Hàng rào, chiếu sáng, an ninh, trông coi Công việc (Khoản 4.8(d))

Đảm bảo chất lượng

Quyền đối với Đường đi và Tiện ích

Tiếp cận lối đi lại

Bảng hiệu trên lối đi lại

Điện, nước và khí ga

Đảm bảo an toàn Công trường

Nhượng quyền

Việc điều phối tổng thể và quản lý dự án

Những loại trừ được nêu trong Phần B, Đính kèm A. Điều đó có nghĩa, Hợp đồng chính ngoài chức năng là phần để Nhà thầu phụ tham chiếu và am hiểu nghĩa vụ của Nhà thầu chính như được nêu tại Khoản 2.1 thì Hợp đồng chính cũng được xem là cách để giảm bớt, mở rộng, kéo dài, điều chỉnh các nghĩa vụ của Nhà thầu phụ.

Rất tiếc, việc chuẩn bị các điều kiện của Hợp đồng FIDIC 2011 dành cho thầu phụ đã bỏ qua nguyên tắc quan trọng này.

Cuối cùng, ngoài những vấn đề thuộc về nguyên tắc như được nêu ở trên, một thực tế khác mà người dùng FIDIC tại Việt Nam thường gặp phải là việc sử dụng các thuật ngữ không thống nhất hoặc không chuyển ngữ đúng với ngữ cảnh được yêu cầu.

Chi tiết và mức độ sử dụng không thống nhất, vận dụng sai ý nghĩa của các thuật ngữ trong Hợp đồng do FIDIC giới thiệu có sự khác biệt, tùy thuộc vào người trực tiếp chuẩn bị và tùy vào hoàn cảnh cụ thể.

Hệ quả pháp lý

Việc không tuân thủ những nguyên tắc nêu trên dẫn tới việc chuẩn bị Hợp đồng FIDIC 2011 dành cho thầu phụ dẫn tới nhiều hợp đồng thầu phụ được chuẩn bị quá phức tạp, gây khó khăn cho Nhà thầu phụ và Nhà thầu chính áp dụng trên thực tế.

Không chỉ vậy, nhiều hợp đồng áp đặt nghĩa vụ của Nhà thầu phụ quá mức, gây ra cho Nhà thầu phụ nhiều bất lợi, tiềm ẩn tranh chấp giữa các bên. Trong đó, hai vấn đề được quan tâm nhất là “nghĩa vụ giáp lưng” và “thanh toán khi nhận thanh toán”.

Tuy nhiên, việc áp dụng các hợp đồng thầu phụ có nhiều bất lợi cho Nhà thầu phụ cũng có nghĩa niềm tin, khả năng hợp tác giữa Nhà thầu phụ và Nhà thầu chính giảm sút. Chi phí giao dịch tăng cao do Nhà thầu phụ phải thực hiện việc chào giá có dự phòng lớn.

Trong nhiều trường hợp, Chủ Đầu tư cũng sẽ gặp những khó khăn, thiệt hại hoặc tổn thất khi Nhà thầu phụ áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời, chẳng hạn việc phong tỏa Công trường từ đó gây ra trễ hạn tới việc hoàn thành Dự án, làm tăng chi phí thi công. Hợp đồng FIDIC 2011 ra đời với mục tiêu mang đến cho các bên công cụ hữu hiệu trong quan hệ hợp đồng giữa Nhà thầu chính và Nhà thầu phụ.

Tuy nhiên, việc vận dụng không tốt các nguyên tắc cơ bản của Hợp đồng FIDIC 2011 đã dẫn tới một thực tế là nhiều Nhà thầu phụ gặp khó khăn khi phải ký hợp đồng thầu phụ dựa theo mẫu Hợp đồng FIDIC 2011 dành cho thầu phụ.

Khi những nguyên tắc cơ bản mà FIDIC giới thiệu không được vận dụng tốt thì những hợp đồng thầu phụ được ký dựa trên nền tảng FIDIC 2011 có thể tiềm ẩn những nguy cơ xảy ra tranh chấp và do vậy làm giảm đi ý nghĩa thực sự của Hợp đồng FIDIC 2011 nói riêng, các mẫu Hợp đồng FIDIC dành cho thầu phụ nói chung.

Liên hệ

Bất kỳ ý kiến đóng góp, hiệu chỉnh nào của độc giả đối với các nội dung trong bản tin này hoặc cần CNC hỗ trợ thêm, vui lòng gửi về:

CÔNG TY LUẬT TNHH CNC VIỆT NAM

Địa chỉ:            28 Đại lộ Mai Chí Thọ, Phường An Phú, Tp. Thủ Đức,

Hồ Chí Minh, Việt Nam

Điện thoại:       (84) 28-6276 9900

Hot line:           (84) 916-545-618

Email:             contact@cnccounsel.com

Website:          cnccounsel

Phụ trách:

Luật sư Lê Thế Hùng | Luật sư Điều hành

Điện thoại: (84) 916 545 618

Email: hung.le@cnccounsel.com

Hoặc 

Luật sư Nguyễn Thị Kim Ngân | Luật sư Thành viên

Điện thoại: (84) 919 639 093

Email: ngan.nguyen@cnccounsel.com

 

Miễn trừ:

Bản tin này được chuẩn bị hoặc được sử dụng vì mục đích giới thiệu hoặc cập nhật cho khách hàng những thông tin về những vấn đề và/hoặc sự phát triển các quan điểm pháp lý tại Việt Nam. Các thông tin được trình bày tại bản tin này không tạo thành ý kiến tư vấn thuộc bất kỳ loại nào và có thể được thay đổi mà không cần phải thông báo trước.

Chú thích:

[1] Xem thêm Mục 2 – Giới thiệu, Các Nguyên Tắc Vàng của FIDIC, Ấn bản lần đầu năm 2019 (bản tiếng Anh) đính kèm tại đây.

[2] Xem thêm Khoản 1.3 [Diễn giải], Điều kiện chung của Hợp đồng FIDIC 2011 dành cho thầu phụ.

[3] Xem thêm Điều 2.3 [Chỉ Dẫn và Quyết Định theo Hợp Đồng Chính], Khoản 2.5 [Tài Liệu Hợp Đồng Chính], Khoản 4.2 [Bảo Lãnh Thực Hiện Hợp Đồng Thầu Phụ], Khoản 4.4 [Tài Liệu Của Nhà Thầu Phụ], Khoản 9.2 [Thí Nghiệm Vào Lúc Hoàn Thành Của Hợp Đồng Chính], Khoản 11.1 [Nghĩa Vụ Của Nhà Thầu Phụ Sau Khi Bàn Giao], Khoản 11.3 [Chứng Chỉ Hoàn Thành], Khoản 12.1 [Đo Đạc Công Việc Thầu Phụ], Khoản 12.3 [Đánh Giá Theo Hợp Đồng Thầu Phụ], Khoản 13.1 [Phát Sinh Công Việc Hợp Đồng Thầu Phụ], Khoản 13.5 [Điều Chỉnh Hợp Đồng Thầu Phụ Do Thay Đổi Chi Phí], Khoản 13.6 [Đơn Giá Ngày Công Hợp Đồng Thầu Phụ], Khoản 14.3 [Yêu Cầu Than Toán Tạm Hàng Tháng Của Nhà Thầu Phụ], Khoản 14.4 [Yêu Cầu Thanh Toán Vào Lúc Hoàn Thành Của Nhà Thầu Phụ], Khoản 17.1 [Rủi Ro và Bồi Hoàn Của Nhà Thầu Phụ], Khoản 19.1 [Bất Khả Kháng].

[4] Xem thêm Điều 1.3(a), Điều 1.3(g).