Ngày đăng: Thứ Hai, 30/10/23 Người đăng: Ngan Nguyen
Luật Đấu thầu số 22/2023/QH15 được Quốc hội khóa XV thông qua tại Kỳ họp lần thứ 5 (“Luật Đầu thầu 2023”) và dự kiến có hiệu lực vào ngày 01/01/2024. Luật Đấu thầu 2023 đã có những điều chỉnh về phạm vi, đối tượng áp dụng luật cũng như sửa đổi về quy trình, thủ tục lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư và đẩy mạnh áp dụng đấu thầu qua mạng. Bên cạnh đó, Luật Đầu thầu 2023 cũng bổ sung nhiều quy định mới nhằm tháo gỡ các vướng mắc về đầu thầu trong lĩnh vực y tế.
Trong bài viết này, CNC sẽ phân tích một số điểm mới quan trọng trong Luật Đấu thầu 2023 so với Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 (“Luật Đấu thầu 2013”).
Đối tượng điều chỉnh của Luật Đấu thầu 2023 vừa thu hẹp, vừa mở rộng
So với Luật Đầu thầu 2013, Luật Đầu thầu 2023 đã có sự thay đổi về phạm vi áp dụng đối với các dự án đầu tư phát triển có sử dụng vốn của doanh nghiệp nhà nước. Cụ thể, theo quy định tại Luật Đấu thầu 2013 thì các dự án sử dụng vốn của doanh nghiệp nhà nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư dự án bắt buộc phải áp dụng đấu thầu[1].
Tuy nhiên, Luật Đấu thầu 2023 sẽ chỉ điều chỉnh đối với các dự án đầu tư của doanh nghiệp nhà nước (tức là 100% vốn của dự án do doanh nghiệp nhà nước sắp xếp), đồng thời bổ sung trường hợp các dự án đầu tư của doanh nghiệp do doanh nghiệp nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ[2].
Bổ sung một số trường hợp chỉ định thầu và chào hàng cạnh tranh đối với nhà thầu
So với Luật Đấu thầu 2013, Luật Đấu thầu 2023 đã bổ sung một số trường hợp áp dụng chỉ định thầu và chào hàng cạnh tranh.
Cụ thể, chỉ định thầu được áp dụng bổ sung đối với các trường hợp gồm:
Gói thầu mua thuốc, hóa chất, vật tư xét nghiệm, thiết bị y tế, linh kiện, phụ kiện để cấp cứu người bệnh trong tình trạng cấp cứu theo quy định của Luật Khám bệnh, chữa bệnh trong trường hợp cơ sở khám bệnh, chữa bệnh không có đủ thuốc, hóa chất, vật tư xét nghiệm, thiết bị y tế, linh kiện, phụ kiện; gói thầu mua thuốc, thiết bị y tế chỉ có duy nhất một hãng sản xuất trên thị trường[3];
Gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn lập quy hoạch xây dựng được chỉ định cho tác giả của ý tưởng hoặc đồ án quy hoạch xây dựng đã trúng tuyển thông qua thi tuyển[4];
Gói thầu chỉ có duy nhất một nhà thầu thực hiện được trên thị trường do yêu cầu về giải pháp công nghệ[5];
Gói thầu thuộc dự án quan trọng quốc gia được áp dụng hình thức chỉ định thầu theo nghị quyết của quốc hội khi quyết định chủ trương đầu tư dự án[6].
Đối với chào hàng cạnh tranh, hình thức này sẽ được áp dụng bổ sung cho các gói thầu hỗn hợp cung cấp hàng hóa và xây lắp, trong đó phần xây lắp đã có thiết kế bản vẽ thi công được phê duyệt với giá gói thầu không quá 05 tỷ đồng[7].
Phân quyền quyết định áp dụng hình thức lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt
Phân quyền quyết định áp dụng hình thức lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt
Theo Luật Đấu thầu 2013, Thủ tướng Chính phủ là người thực hiện xem xét, quyết định phương án lựa chọn nhà thầu trong tất cả các trường hợp đặc biệt. Tuy nhiên, Luật Đấu thầu 2023 đã sửa đổi quy định này theo hướng phân quyền cho các cơ quan khác cùng Thủ tướng Chính phủ quản lý vấn đề áp dụng hình thức lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt, cụ thể như sau[8]:
Các gói thầu lựa chọn luật sư cung cấp dịch vụ pháp lý để bảo về quyền và lợi ích của nhà nước Việt nam, cơ quan nhà nước tại cơ quan tài phán nước ngoài hoặc quốc tế;
Các gói thầu đào tạo chuyên sau cho cơ quan nhà nước, đơn vị sự nghiệp công lập…;
Các gói thầu thực hiện nghiệm vụ chính trị do Đảng và Nhà nước giao…
Bổ sung một số loại hợp đồng ký kết với nhà thầu
Bổ sung một số loại hợp đồng ký kết với nhà thầu
Bên cạnh các loại hợp đồng như hợp đồng trọn gói, hợp đồng theo đơn giá cố định, hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh và hợp đồng theo thời gian, Luật Đấu thầu 2023 đã bổ sung thêm các loại hợp đồng khác như[9]:
– Hợp đồng theo chi phí cộng phí;
– Hợp đồng theo kết quả đầu ra;
– Hợp đồng theo tỷ lệ phần trăm;
– Hợp đồng hỗn hợp.
Trong đó, hợp đồng theo chi phí cộng phí và hợp đồng hỗn hợp là những loại hợp đồng đã được quy định trong Luật Xây dựng 2014[10], nhưng chưa được quy định trong Luật Đấu thầu 2013 trước đây.
Một số đặc điểm của các loại hợp đồng được bổ sung theo luật mới bao gồm:
Một số đặc điểm của các loại hợp đồng được bổ sung theo Luật mới
Ngoài ra, đối với các biện pháp nhằm bảo đảm trách nhiệm dự thầu, Luật Đấu thầu 2023 đã bỏ đi biện pháp ký quỹ và đồng thời bổ sung một loại biện pháp mới – giấy chứng nhận bảo hiểm bảo lãnh của doanh nghiệp bảo hiểm phi nhân thọ trong nước hoặc chi nhánh doanh nghiệp bảo hiểm phi nhân thọ nước ngoài được thành lập theo pháp luật Việt Nam (sau đây gọi chung là “công ty bảo hiểm”)[11]. Theo đó, công ty bảo hiểm (bên bảo lãnh) sẽ dùng năng lực tài chính, uy tín của mình cam kết bằng văn bản với bên có quyền (hay bên nhận bảo lãnh) về việc khách hàng của công ty bảo hiểm (bên được bảo lãnh) sẽ thực hiện đúng các nghĩa vụ theo hợp đồng, nếu không thì công ty bảo hiểm sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh.
Về bản chất, bảo hiểm bảo lãnh khá tương đồng với bảo lãnh ngân hàng, tuy nhiên bên bảo lãnh trong trường hợp này sẽ là công ty bảo hiểm (thay vì tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài như trong bảo lãnh ngân hàng).
Bổ sung phương thức lựa chọn nhà đầu tư
Trình tự và Thủ tục lựa chọn nhà đầu tư
Theo Luật Đấu thầu 2013, các phương thức lựa chọn nhà đầu tư sẽ bao gồm (i) phương thức một giai đoạn một túi hồ sơ và (ii) phương thức một giai đoạn hai túi hồ sơ.
Luật Đấu thầu 2023 đã bổ sung thêm phương thức hai giai đoạn một túi hồ sơ, được áp dụng cho trong trường hợp đấu thầu rộng rãi lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư kinh doanh có yêu cầu đặc thù phát triển kinh tế, xã hội của ngành, vùng, địa phương nhưng chưa xác định được cụ thể tiêu chuẩn về kỹ thuật, kinh tế, xã hội, môi trường[12].
Quy trình và thủ tục lựa chọn nhà đầu tư trong trường hợp này sẽ được hướng dẫn chi tiết tại Nghị định quy định chi tiết một số điều và biện pháp thi hành Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư. Theo dự thảo lần 1 của Nghị định này (ban hành theo Công văn số 7254/BKHĐT-QLĐT ngày 05/09/2023 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư), trình tự và thủ tục lựa chọn nhà đầu tư theo phương thức hai giai đoạn một túi hồ sơ hiện tại được thực hiện như sau:
Bước 1:Chuẩn bị đấu thầu giai đoạn một
Bước 2: Tổ chức đấu thầu giai đoạn một
Bước 3: Chuẩn bị, tổ chức đầu thầu giai đoạn hai
Bước 4: Đánh giá hồ sơ dự thầu giai đoạn hai
Bước 5: Trình, thẩm định, phê duyệt, công khai kết quả lựa chọn nhà đầu tư; đàm phán, hoàn thiện và ký kết hợp đồng, công khai thông tin hợp đồng dự án
Bỏ quy định về lựa chọn nhà đầu tư trong trường hợp đặc biệt
Luật Đấu thầu 2023 đã loại bỏ quy định về lựa chọn nhà đầu tư trong trường hợp đặc biệt như được quy định tại Điều 26 Luật Đấu thầu 2013. Một trong những lý do cho việc loại bỏ quy định này là bởi dự thảo mới nhất đang chuẩn bị trình Quốc Hội, Luật Đất đai 2023 sẽ điều chỉnh cả vấn đề đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất, tuy nhiên không có quy định về đấu thầu để lựa chọn nhà đầu tư trong các trường hợp đặc biệt.
Vì vậy, việc loại bỏ trường hợp lựa chọn nhà đầu tư trong trường hợp đặc biệt sẽ đảm bảo được tính thống nhất giữa quy định của pháp luật đấu thầu và pháp luật đất đai.
Quy định chi tiết về hợp đồng dự án đầu tư kinh doanh ký với nhà đầu tư
Trong Luật Đấu thầu 2023, các vấn đề liên quan đến hợp đồng giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư được lựa chọn thực hiện dự án (được gọi là “hợp đồng dự án đầu tư kinh doanh” theo quy định của Luật Đấu thầu 2023) đã được quy định chi tiết và rõ ràng hơn. Theo đó, Điều 73 Luật Đấu thầu 2023 đã hướng dẫn về các nội dung cơ bản của hợp đồng dự án đầu tư kinh doanh, bao gồm:
(i) Thông tin về các bên;
(ii) Thông tin về dự án đầu tư kinh doanh;
(iii) Trách nhiệm thực hiện thủ tục bồi thường, hỗ trợ, tái định cư và tổ chức xây dựng công trình phụ trợ (nếu có); giao đất, cho thuê đất (nếu có);
(iv) Nghĩa vụ của nhà đầu tư trong việc thực hiện các cam kết đã đề xuất trong hồ sơ dự thầu; việc thành lập doanh nghiệp để quản lý dự án đầu tư kinh doanh (nếu có);
(v) Bảo đảm thực hiện hợp đồng; các nguyên tắc, điều kiện sửa đổi, chấm dứt hợp đồng; chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ của các bên;
(vi) Pháp luật điều chỉnh hợp đồng và cơ chế giải quyết tranh chấp.
Nội dung của hợp đồng dự án đầu tư kinh doanh còn được hướng dẫn cụ thể tại Phụ lục II của dự thảo lần 1 của Nghị định hướng dẫn về lựa chọn nhà đầu tư.
Bên cạnh đó, Điều 74 Luật Đấu thầu 2023 quy định cụ thể về thời hạn hợp đồng dự án đầu tư kinh doanh được tính từ thời điểm hợp đồng có hiệu lực cho đến khi nhà đầu tư hoàn thành nghĩa vụ thực hiện các cam kết đã đề xuất trong hồ sơ dự thầu và các nghĩa vụ khác theo thỏa thuận của các bên trong hợp đồng dự án đầu tư kinh doanh. Hết thời hạn hợp đồng, nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư kinh doanh theo quy định của pháp luật về đầu tư và pháp luật có liên quan.
Bổ sung quy định về thời gian của Hợp đồng
Đối với các biện pháp nhằm bảo đảm trách nhiệm thực hiện hợp đồng của nhà đầu tư, tương tự như quy định trong hợp đồng với nhà thầu, Luật Đấu thầu 2023 đã bỏ đi biện pháp ký quỹ, thay vào đó đã bổ sung biện pháp giấy chứng nhận bảo hiểm bảo lãnh.
Ngoài ra, Luật Đấu thầu 2023 cũng đã quy định cụ thể trong trường hợp nhà đầu tư chuyển nhượng dự án đầu tư thì các bên có thể thực hiện sửa đổi hợp đồng dự án đầu tư kinh doanh, thay vì phải ký kết hợp đồng mới với nhà đầu tư nhận chuyển nhượng dự án.
Một số thay đổi về kiến nghị trong đấu thầu
Nếu theo quy định của Luật Đấu thầu 2013 chỉ có nhà thầu và nhà đầu tư là các chủ thể được quyền kiến nghị trong hoạt động đấu thầu, thì Luật Đấu thầu 2023 đã mở rộng phạm vi về chủ thể được hưởng quyền này. Cụ thể, các cơ quan, tổ chức quan tâm đến gói thầu, dự án đầu tư kinh doanh vẫn có thể nộp đơn kiến nghị đối với hồ sơ mời thầu[13].
Ngoài ra, nội dung kiến nghị theo Luật Đấu thầu 2023 cũng có sự điều chỉnh. Cụ thể, Luật Đấu thầu 2013 cho phép nhà thầu, nhà đầu tư tham dự thầu kiến nghị đối với toàn bộ kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư. Trong khi đó, Luật Đấu thầu 2023 đã thu hẹp phạm vi đối với nội dung kiến nghị, theo đó, nhà thầu, nhà đầu tư chỉ có thể kiến nghị nội dung liên quan đến kết quả đánh giá hồ sơ dự thầu của chính nhà thầu, nhà đầu tư có đơn kiến nghị[14].
Quy định chặt chẽ hơn về các hành vi bị cấm trong đấu thầu
Quy định chặt chẽ hơn về các hành vi bị cấm trong đấu thầu
Liên quan đến các hành vi bị cấm trong đấu thầu, Luật Đấu thầu 2023 đã có những quy định mang tính chặt chẽ hơn. Một số thay đổi đáng chú ý như sau:
Thứ nhất, đối với hành vi Thông thầu, Luật Đấu thầu 2013 chỉ dừng lại ở biểu hiện “thỏa thuận” (chẳng hạn thỏa thuận về việc rút khỏi việc dự thầu hoặc rút đơn dự thầu đã nộp trước đó để một hoặc các bên tham gia thỏa thuận thắng thầu, hoặc thỏa thuận để một hoặc nhiều bên chuẩn bị hồ sơ dự thầu cho các bên tham dự thầu để một bên thắng thầu…)[15]. Tuy nhiên, Luật Đấu thầu 2023 đã mở rộng theo hướng ngoài việc “thỏa thuận”, nếu các chủ thể thực hiện hành vi thông thầu dưới dạng “ép buộc”, “dàn xếp” để một hoặc các bên rút hồ sơ dự thầu để một bên trúng thầu hoặc không thỏa thuận nhưng cố ý không thực hiện một nghĩa vụ nào đó để tạo điều kiện cho một bên trúng thầu thì vẫn được xem là hành vi thông thầu[16].
Thứ hai, đối với hành vi Gian lận, Luật Đấu thầu 2023 không còn xem trường hợp “cá nhân trực tiếp đánh giá hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự tuyển, hồ sơ dự thầu, hồ sơ để xuất, thẩm định kết quả lựa chọn danh sách ngắn, kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư cố ý báo cáo sai hoặc cung cấp thông tin không trung thực làm sai lệch kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư” như quy định tại điểm b Điều 89.4 Luật Đấu thầu 2013 là hành vi Gian lận[17]. Bên cạnh đó, hành vi “làm giả hoặc làm sai lệch thông tin, hồ sơ, tài liệu trong đấu thầu” thì mặc nhiên được xem là hành vi Gian lận[18]mà không cần có mục đích thu được lợi ích tài chính hoặc lợi ích khác hoặc nhằm trốn tránh bất kỳ một nghĩa vụ nào đó như quy định của Luật Đấu thầu 2013.
Thứ ba, đối với hành vi Cản trở trong đấu thầu, bên cạnh các trường hợp như quy định tại Luật Đấu thầu 2013, Luật Đấu thầu 2023 đã mở rộng phạm vi ngăn cấm thực hiện hành vi cản trở liên quan đến các hoạt động (i) lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư, (ii) hoạt động đấu thầu, và (iii) đấu thầu qua mạng[19].
Thứ tư, đối với hành vi Không đảm bảo công bằng, minh bạch, Luật Đấu thầu 2023 đã mở rộng phạm vi quan hệ gia đình giữa bên dự thầu với cá nhân thuộc bên mời thầu hoặc với người có thẩm quyền, người đứng đầu chủ đầu tư, bên mời thầu so với Luật Đầu thầu 2013[20]. Theo đó, Luật Đấu thầu 2023 không còn tiếp cận theo hướng liệt kê một số trường hợp mà tại đó bên dự thầu được xem là có mối quan hệ gia đình đối với bên mời thầu, thay vào đó, luật mới đã dẫn chiếu đến các trường hợp được xem là có mối quan hệ gia đình theo quy định của Luật Doanh nghiệp hiện hành.
Ngoài ra, theo Luật Đấu thầu 2013, việc đứng tên tham dự gói thầu thuộc dự án do chủ đầu tư/bên mời thầu là cơ quan, tổ chức nơi mình đã công tác trong thời hạn 12 tháng sẽ đủ điều kiện được xem là hành vi mang yếu tố không công bằng, minh bạch[21]. Trong khi đó, đối với Luật Đấu thầu 2023, hành vi này chỉ thể hiện sự không công bằng, minh bạch nếu người đứng tên đã công tác tại cơ quan, tổ chức là bên mời thầu với vị trí lãnh đạo hoặc quản lý[22].
Bản tin này được chuẩn bị hoặc được sử dụng vì mục đích giới thiệu hoặc cập nhật cho khách hàng những thông tin về những vấn đề và/hoặc sự phát triển các quan điểm pháp lý tại Việt Nam. Các thông tin được trình bày tại bản tin này không tạo thành ý kiến tư vấn thuộc bất kỳ loại nào và có thể được thay đổi mà không cần phải thông báo trước.
