Hợp đồng FIDIC Pink Book 2010

Hợp đồng FIDIC Pink Book 2010 là viết tắt của Điều kiện Hợp đồng Xây dựng do Chủ Đầu tư thiết kế, Phiên bản hài hòa Ngân hàng phát triển đa phương 2010[1].

Sự ra đời của Hợp đồng FIDIC Pink Book 2010 dựa trên sự hợp tác giữa Trưởng Bộ phận Mua sắm của FIDIC và của Ngân hàng phát triển đa phương trong việc hài hòa các quy định của Hợp đồng xây dựng do FIDIC ấn hành, cụ thể nhất là Hợp đồng FIDIC Red Book 1999 và các vấn đề về tài trợ vốn mà Ngân hàng phát triển đa phương thường quan tâm[2].

Trước khi FIDIC Pink Book 2010 được sử dụng rộng rãi như hiện nay thì FIDIC và Ngân hàng phát triển đa phương đã lần đầu tiên thiệu ấn bản FIDIC Pink Book vào tháng 5 năm 2005, sửa đổi tháng 3 năm 2006.

Ngân hàng phát triển đa phương

Cụm từ Ngân hàng phát triển đa phương là từ để chỉ các ngân hàng và các định chế tài chính lớn trên thế giới, được các quốc gia và vùng lãnh thổ có tiềm lực mạnh về tài chính thành lập với mục đích phát triển xã hội, phát triển kinh tế của các quốc gia đang phát triển[3].

Ban đầu, Ngân hàng phát triển đa phương thường được sử dụng để chỉ những định chế tài chính như Ngân hàng thế giới – WB (World Bank), Ngân hàng Phát triển Châu Á – ADB (Asian Development Bank), Ngân hàng Phát triển Châu Phi – AfDB (Afican Development Bank), Ngân hàng Đầu tư Châu Âu – EIB (European Investment Bank), Ngân hàng Tái thiết và Phát triển Châu Âu – EBRD (European Bank for Reconstruction and Development)

Tuy nhiên, ngày nay Ngân hàng phát triển đa phương có thể được hiểu là mở rộng ra cả các định chế tài chính như (danh mục dưới đây không đại diện cho tất cả, chỉ là những ví dụ điển hình, để minh họa):

• Ngân hàng Thương mại và Phát triển Biển Đen – BSTDB (Black Sea Trade and Development Bank)
• Ngân hàng Phát triển Caribe – CDB (Caribbean Development Bank)
• Ngân hàng Hội nhập Kinh tế Trung Mỹ – CABEI (Central American Bank for Economic Integration)
• Ngân hàng CAF (Corporación Andina de Fomento)
• Ngân hàng Phát triển Đông Phi – EADB (East African Development Bank)
• Ngân hàng Phát triển Tây Phi – WADB (West African Development Bank)

Hoặc các định chế tài chính khác, có giới hạn về thành viên tham gia, tài trợ cho những dự án đặc thù/nhất định, như:

• Ủy ban Châu Âu – EC (European Commission)
• Ngân hàng Đầu tư Châu Âu – EIB (European Investment Bank)
• Quỹ Phát triển Nông nghiệp Quốc tế – IFAD (International Fund for Agricultural Development)
• Ngân hàng Phát triển Hồi giáo ISDB (Islamic Development Bank)
• Ngân hàng Phát triển FMO (Nederlandse Financierings-Maatschappij voor Ontwikkelingslanden N.V.).
• Ngân hàng Đầu tư Bắc Âu – NIB (Nordic Investment Bank)
• Quỹ OPEC Ngân hàng Phát triển Quốc tế (OPEC Fund for International Development Bank)

So sánh với Hợp đồng FIDIC Red Book 1999

Như được nêu ở trên, Hợp đồng FIDIC Pink Book 2010 ra đời trên nền tảng của Hợp đồng FIDIC Red Book 1999.

Theo đó, Hợp đồng FIDIC Pink Book 2010 sẽ phù hợp cho những dự án mà Chủ Đầu tư chịu trách nhiệm thiết kế và đưa ra Yêu cầu kỹ thuật đối với Công trình/Dự án.

Trong khi đó, Nhà thầu sẽ chịu trách nhiệm triển khai Công trình/Dự án theo Bản vẽ và Yêu cầu kỹ thuật của Công trình/Dự án đó.

Nhà thầu cũng sẽ thực hiện việc thiết kế (trong những chừng mực giới hạn) và chỉ thiết kế đối với những phần được quy định rõ trong hợp đồng[4].

Giá trị Hợp đồng thông thường được đánh giá phù hợp với đơn giá nêu trong hợp đồng hoặc một đơn giá phù hợp khác và khối lượng thi công thực tế được kiểm tra, xác nhận[5]. Tất nhiên, sẽ luôn có những ngoại lệ khi mà Chủ Đầu tư và Nhà thầu ký kết hợp đồng trên cơ sở của giá trọn gói.

Trên nền tảng chung đó, rất nhiều quy định của Hợp đồng FIDIC Red Book 1999 được tìm thấy trong Hợp đồng FIDIC Pink Book 2010.

Những điểm tương đồng chủ yếu giữa FIDIC Pink Book 2010 so với Hợp đồng FIDIC Red Book 1999 bao gồm:

Điểm chung giữa Hợp đồng FIDIC Pink Book 2010 và Hợp đồng FIDIC Red Book 1999

Thứ nhất, Hợp đồng FIDIC Pink Book 2010 về cơ bản giữ nguyên cấu trúc của Hợp đồng FIDIC Red Book 1999 và không có sự xáo trộn, thay thế nào đáng kể nào.

Theo đó, việc sắp xếp cấu trúc của Hợp đồng FIDIC Pink Book 2010 vẫn tuân theo những nguyên tắc về:

Nguyên tắc sắp xếp cấu trúc Hợp đồng FIDIC Pink Book 2010

Ngay cả các quy định về định nghĩa, Hợp đồng FIDIC Pink Book 2010 cũng giữ nguyên theo cấu trúc sắp xếp các định nghĩa theo chủ đề thay vì sắp xếp theo thứ tự alphabe đã được manh nha trong Hợp đồng FIDIC Subcontract 2011 (phiên bản dùng thử 2009), Hợp đồng Thiết kế Thi công và Vận hành 2008 (FIDIC DBO 2008).

Thứ hai, Hợp đồng FIDIC Pink Book 2010 giữ nguyên số lượng 20 Điều của Hợp đồng FIDIC Red Book 1999

So với Hợp đồng FIDIC Red Book 1987 có 72 Điều thì việc FIDIC giới thiệu Bộ Hợp đồng FIDIC 1999 trong đó có Hợp đồng FIDIC Red Book 1999 với chỉ 20 Điều đã đánh dấu cột mốc và là một cuộc cách mạng trong việc hoàn thiện mẫu hợp đồng thi công xây dựng.

Do vậy, không ngạc nhiên khi Hợp đồng FIDIC Pink Book 2010 cũng chỉ giới hạn ở 20 Điều, đượ sắp xếp thứ tự xuất hiện giống như trong Hợp đồng FIDIC Red Book 1999. Đây cũng là một trong những cơ sở quan trọng để sau này, Hợp đồng FIDIC 2011 dành cho thầu phụ và Nhà thầu phụ chỉ định được FIDIC kiến nghị dùng cho cả Hợp đồng FIDIC Red Book 1999 và Hợp đồng FIDIC Pink Book 2010.

Thứ ba, Hợp đồng FIDIC Pink Book 2010 và Hợp đồng FIDIC Red Book 1999 cùng sử dụng các thuật ngữ giống nhau.

Ngoại trừ 2 thuật ngữ Ngân hàng và Bên vay trong nhóm định nghĩa về Các Bên thì FIDIC Pink Book 2010 chỉ bổ sung thêm định nghĩa về Thông báo Không hài lòng tại Khoản 1.1.6.10.

Điều đó phần nào cho thấy, Hợp đồng FIDIC Pink Book 2010 đã cố gắng hiệu chỉnh ít nhất có thể những vấn đề đã được Hợp đồng FIDIC Red Book 1999 đề cập và không làm phá vỡ đi tính chất toàn vẹn, thống nhất của nó.

Tuy nhiên, những khác biệt của Hợp đồng FIDIC Pink Book 2010 so với Hợp đồng FIDIC Red Book 1999 cũng là rất đáng kể. Dưới đây là 12 khác biệt cơ bản:

Thứ nhất, làm rõ khái niệm “khoản lợi nhuận hợp lý” ở mức 5% của Chi phí (Khoản 1.2).

Thứ hai, thay cụm từ Phụ lục Hồ sơ thầu thành Phần A – Dữ liệu Hợp đồng và xem đó là một phần của Điều kiện riêng.

Thứ ba, vấn đề tài chính, giải ngân, vay vốn được bổ sung vào các quy định tương ứng như Khoản 2.4 [Thu xếp tài chính của Chủ Đầu tư], Khoản 8.1 [Khởi công], Khoản 14.7 [Thanh toán], Khoản 15.6 [Tham nhũng], Khoản 16.1 [Tạm ngừng và Chấm dứt Hợp đồng bởi Nhà thầu].

Thứ tư, bổ sung nhiều quy định có liên quan đến lao động nước ngoài, tập quán, v.v để đảm bảo sự phát triển ổn định của các bên trong quá trình thực hiện dự án (Từ Khoản 6.12 [Lao động nước ngoài] tới Khoản 6.24 [Không phân biệt và Cơ hội bình đẳng]).

Thứ năm, điều chỉnh các tỷ lệ có thể là cơ sở để điều chỉnh đơn giá trong Hợp đồng (Khoản 12.3(i), và Khoản 12.3(ii)).

Thứ sáu, điều chỉnh và tạo cơ chế thuận lợi cho việc thanh toán tạm ứng (Khoản 14.2)

Thứ bảy, điều chỉnh quy định về hệ quả các rủi ro của Chủ Đầu tư (Khoản 17.3)

Thứ tám, làm rõ quy định còn chưa thống nhất trong Hợp đồng FIDIC Red Book 1999 về Giới hạn trách nhiệm tại Khoản 17.6.

Thứ chín, bổ sung quy định về sử dụng Trang bị, tiện ích của Chủ Đầu tư tại Khoản 17.7

Thứ mười, điều chỉnh các vấn đề về Bảo hiểm

Thứ mười một, điều chỉnh các vấn đề về Bất khả kháng để làm rõ hơn ý nghĩa trong quá trình thực hiện.

Thứ mười hai, điều chỉnh tên gọi về Ban Xử Lý Tranh Chấp.

12 khác biệt giữa Hợp đồng FIDIC Pink Book 2010 với Hợp đồng FIDIC Red Book 1999.

Chi tiết của những thay đổi nói trên được thể hiện tại Đính kèm 1: So sánh giữa FIDIC Red Book 1999 và FIDIC Pink Book 2010.

Áp dụng Hợp đồng FIDIC Pink Book 2010 tại Việt Nam

Dễ nhận thấy trong nhiều năm qua, Ngân hàng Phát triển Châu Á, Ngân hàng Thế giới và Cơ quan hợp tác Quốc tế Nhật Bản là những nhà tài trợ lớn cho các dự án[6].

Trong đó, các dự án liên quan đến Giao thông vận tải (hạ tầng giao thông, đô thị), Môi trường (cải thiện môi trường nước, xử lý nước thải), Năng lượng và Công nghiệp (điện), Nông nghiệp và Phát triển nông thôn luôn chiếm tỷ trọng cao nhất[7].

Do vậy, không phải ngẫu nhiên mà Hợp đồng FIDIC Pink Book 2010 được sử dụng rất phổ biến trong các dự án nói được tài trợ nói trên.

Tuy nhiên, việc áp dụng Hợp đồng FIDIC Pink Book 2010 tại Việt Nam hiện nay cũng đặt ra nhiều vấn đề cần phải cân nhắc. Rất nhiều vấn đề trong số những khó khăn, vướng mắc đó chưa thể tìm ra được lời giải hữu hiệu trong thời gian ngắn hoặc bằng một quyết định hành chính. Chẳng hạn:

Thứ nhất, sự phù hợp của mẫu Hợp đồng FIDIC Pink Book 2010

Hiện nay, không hiếm để bắt gặp các dự án, dự án thành phần hoặc gói thầu của dự án được tài trợ có yêu cầu Nhà thầu chịu trách nhiệm cho việc thiết kế. Trong những trường hợp đó, Hợp đồng FIDIC Pink Book 2010 không còn là lựa chọn phù hợp.

Bởi vì, Hợp đồng FIDIC Pink Book 2010 được kiến nghị để sử dụng trong trường hợp mà thiết kế của dự án là Chủ Đầu tư chịu trách nhiệm. Nhà thầu chỉ thực hiện nhiệm vụ thiết kế (nếu có) trong chừng mực và được nêu rõ trong Hợp đồng.

Do vậy, nhu cầu về một mẫu hợp đồng khác để điều chỉnh mối quan hệ mới giữa Chủ Đầu tư, Nhà thầu và nhà tài trợ là cần thiết. Rất tiếc, tới nay Ngân hàng phát triển đa phương và FIDIC vẫn chưa có giới thiệu một mẫu hợp đồng như vậy.

Để giải quyết tình trạng đó, các Chủ Đầu tư và Tư vấn thường chỉ có 3 lựa chọn.

Lựa chọn thứ nhất là vẫn dựa vào quy định của Hợp đồng FIDIC Pink Book 2010 và có những điều chỉnh cho phù hợp.

Lựa chọn thứ hai là áp dụng một mẫu hợp đồng khác do FIDIC giới thiệu, chẳng hạn Hợp đồng FIDIC Yellow Book 1999.

Lựa chọn thứ ba đó là kết hợp giữa Hợp đồng FIDIC Pink Book 2010 với Hợp đồng FIDIC Yellow Book 1999 và hiệu chỉnh hợp đồng giữa Các Bên.

Lựa chọn mẫu Hợp đồng nào là phù hợp?

Thực tế, giải pháp thứ hai và giải pháp thứ ba được đánh giá là khó triển khai nhất. Bởi vì, việc áp dụng các giải pháp này cần sự thay đổi rất lớn trong quan điểm của Các Bên tham gia, đặc biệt là Chủ Đầu tư (thông thường là những doanh nghiệp có nguồn vốn nhà nước, do nhà nước sở hữu, hoặc sử dụng vốn ngân sách nhà nước) và nhà tài trợ.

Đối với giải pháp sử dụng mẫu hợp đồng FIDIC Yellow Book 1999, các Ngân hàng phát triển đa phương sẽ gặp phải những khó khăn về quy chế, quy định về cho vay, về giải ngân, nguồn vốn.

Bởi vì chức năng chủ yếu của Ngân hàng phát triển đa phương là tham gia vào việc hỗ trợ các nước đang phát triển (trong đó có Việt Nam) phát triển hạ tầng, xây dựng các tiện ích thúc đẩy phát triển xã hội do vậy việc thay đổi quy chế, quy định về mua sắm và do vậy các thủ tục giải ngân, cấp phát nguồn vốn, giám sát v.v. là một vấn Ngân hàng phát triển đa phương quan tâm và cần được thực hiện thận trọng.

Tương tự, việc áp dụng Hợp đồng FIDIC Yellow Book 1999 – tức trao quyền cho Nhà thầu chịu trách nhiệm thiết kế, tự đưa ra giải pháp, tự đề xuất chi phí trên cơ sở trọn gói, sẽ gây khó khăn cho Chủ Đầu tư (những chủ thể sử dụng vốn vay, vốn ngân sách) gặp khó khăn trong việc giải trình chi tiết, cơ sở của những giá trị đã thanh toán cho Nhà thầu.

Câu hỏi về tính minh bạch, rõ ràng trong việc thanh toán cho Nhà thầu giá trị trọn gói (mà không cần xem xét chi tiết tới khối lượng thi công) là một bài toán không dễ đối với luật pháp của quốc gia.

Do vậy, giải pháp khả thi nhất và cũng là giải pháp nhận đượ sự hỗ trợ của FIDIC nhiều nhất là việc sử dụng Hợp đồng FIDIC Pink Book 2010 kèm theo đó là hướng dẫn sửa đổi điều khoản hợp đồng trong Điều kiện riêng.

Cuối năm 2009, FIDIC đã giới thiệu hướng dẫn soạn điều kiện riêng[8]. Đây được xem là cẩm nang và là hướng dẫn có tính thiết thực, chi tiết nhất so với các phần hướng dẫn soạn Điều kiện riêng nào khác.

Trong hướng dẫn soạn điều kiện riêng về hợp đồng xây dựng do Nhà thầu thiết kế và được Ngân hàng phát triển đa phương tài trợ vốn, FIDIC đã chỉ rõ chi tiết về từng phần, đưa ra các ví dụ cụ thể làm minh họa để định hướng các bên sử dụng.

Tuy nhiên, không phải mọi dự án đều lựa chọn phương án này, và không phải mọi dự án đều áp dụng chung các điều kiện riêng như vậy.

Bằng chứng cụ thể là có những dự án hạ tầng giao thông đô thị rất lớn tại Việt Nam vẫn lựa chọn phương án sự kết hợp giữa Hợp đồng FIDIC Pink Book 2010 và Hợp đồng FIDIC Yellow Book 1999.

Trong trường hợp đó, việc sắp xếp thứ tự ưu tiên của tài liệu hợp đồng gần như không có phương pháp nào khả thi bởi các điều kiện hợp đồng là khác nhau, có tính mâu thuẫn, không đồng nhất cao.

Thứ hai, vấn đề tài trợ vốn, đội vốn và những hệ quả nguy hiểm

Không thể phủ nhận những ảnh hưởng tích cực trong việc phát triển các dự án cơ sở hạ tầng, giao thông quan trọng tại Việt Nam được Ngân hàng phát triển đa phương tài trợ vốn.

Tuy nhiên, việc đội vốn trong các dự án sử dụng vốn vay của các Ngân hàng phát triển đa phương cũng luôn là vấn đề nóng và cần có hướng xử lý phù hợp.

Nguyên nhân dẫn tới việc đội vốn vẫn cần được phân tích dưới nhiều khía cạnh và góc độ, bao gồm cả pháp lý và kỹ thuật. Tuy nhiên, có thể thấy rằng việc can thiệp (thông qua bẫy lãi suất hoặc kỹ thuật) của Ngân hàng phát triển đa phương có thể là một trong những lý do gián tiếp ảnh hưởng tới việc tăng vốn này.

Cụ thể, hiện nay mặc dù nhiều gói thầu, dự án quan trọng được đấu thầu công khai, minh bạch, dựa trên các tiêu chí cụ thể, tuy nhiên gần như chỉ có các nhà thầu quốc tế hoặc có tính liên quan mật thiết đến quốc gia của Ngân hàng phát triển đa phương trúng thầu. Trong khi đó, những người trực tiếp thực hiện các gói thầu/dự án đó lại là những nhà thầu trong nước.

Thực tế đó tồn tại nhiều câu hỏi cần phải trả lời, đặc biệt là đích đến của những nguồn vốn được Ngân hàng phát triển đa phương tài trợ.

Lưu đồ sau đây sẽ chỉ ra vì sao việc sử dụng vốn vay của Ngân hàng phát triển đa phương cần được hạn chế.

Nguồn vốn vay đi về đâu?

Trong sơ đồ giản lược này, với tư cách là Bên vay, Việt Nam phải đối mặt với rất nhiều rủi ro, từ rủi ro về việc sử dụng khoản vay sao cho hiệu quả, tới chênh lệch tỷ giá, tới tăng lãi suất, tới tăng chi phí đầu tư xây dựng.

Khi dự án càng kéo dài thì việc sử dụng vốn vay càng hạn chế. Tương tự, trách nhiệm thanh toán chi phí phát sinh do kéo dài (bao gồm cả chi phí do trượt giá, thay đổi luật pháp tới chi phí phát sinh từ việc kéo dài tiến độ) sẽ tăng cao.

Cũng cần nói thêm rằng, khi Chủ Đầu tư hoặc đơn vị thực thi nguồn vốn (Executing Agency) không được trao quyền chủ động, không được trao quyền tự chủ để giải quyết những vấn đề pháp lý phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng xây dựng thì những khiếu nại, tranh chấp với các nhà thầu sẽ có nguy cơ gia tăng.

Trong khi đó, với các rào cản về kỹ thuật (yêu cầu về năng lực/kinh nghiệm, về doanh thu, về nhân lực quản lý và về tiếp cận nguồn vốn), các nhà thầu trong nước ít có cơ hội tham gia dự án với tư cách nhà thầu chính/tổng thầu.

Do vậy, sau khi được trao thầu, không khó để nhận ra nhiều nhà thầu nước ngoài đã giao lại cho nhà thầu phụ trong nước trực tiếp thực hiện các phần công việc với chi phí thấp, và hạn chế về khả năng quản lý.

Cùng với những khó khăn và phức tạp trong việc phân cấp quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình, phân cấp và phân bổ nguồn vốn đầu tư trung và dài hạn, phân cấp và phân quyền của Chủ Đầu tư hoặc đơn vị thực thi (Executing Agency) như hiện nay thì điệp khúc kéo dài và tăng vốn tại các dự án sử dụng vốn vay nói riêng, các dự án sử dụng vốn ngân sách nói chung có lẽ sẽ chưa thể chấm dứt trong thời gian ngắn tới.

 

Liên hệ

Bất kỳ ý kiến đóng góp, hiệu chỉnh nào của độc giả đối với các nội dung trong bản tin này hoặc cần CNC hỗ trợ thêm, vui lòng gửi về:

CÔNG TY LUẬT TNHH CNC VIỆT NAM

Địa chỉ:            28 Đại lộ Mai Chí Thọ, Phường An Phú, Tp. Thủ Đức,

Hồ Chí Minh, Việt Nam

Điện thoại:       (84) 28-6276 9900

Hot line:           (84) 916-545-618

Email:              contact@cnccounsel.com

Website:          cnccounsel

Phụ trách:

Luật sư Lê Thế Hùng | Luật sư Điều hành

Điện thoại: (84) 916 545 618

Email: hung.le@cnccounsel.com

Hoặc 

Luật sư Nguyễn Thị Kim Ngân | Luật sư Thành viên

Điện thoại: (84) 919 639 093

Email: ngan.nguyen@cnccounsel.com

 

Miễn trừ:

Bản tin này được chuẩn bị hoặc được sử dụng vì mục đích giới thiệu hoặc cập nhật cho khách hàng những thông tin về những vấn đề và/hoặc sự phát triển các quan điểm pháp lý tại Việt Nam. Các thông tin được trình bày tại bản tin này không tạo thành ý kiến tư vấn thuộc bất kỳ loại nào và có thể được thay đổi mà không cần phải thông báo trước.

[1] Dịch từ Conditions of Contract for Construction for Building and Engineering Works Designed by the Employer, Mutilateral Development Bank Harmonised Edition, June 2010.

[2] Xem thêm tại đây: https://fidic.org/MDB_Harmonised_Construction_Contract

[3] Xem thêm tại đây: https://www.investopedia.com/terms/m/multilateral_development_bank.asp

[4] Xem thêm Khoản 4.1 [Nghĩa vụ chung của Nhà thầu], Hợp đồng FIDIC Pink Book 2010.

[5] Xem thêm Khoản 14.1 [Giá Hợp đồng], Khoản 12.3 [Định giá], Hợp đồng FIDIC Pink Book 2010.

[6] Xem thêm Hình 1: Cơ cấu vốn ODA và vốn vay ưu đãi ký kết theo nhà tài trợ thời kỳ 2011 – 2015, ban hành kèm theo Quyết định số 251/QĐ-TTg ngày 17/02/2016 của Thủ tướng Chính phủ.

[7] Xem thêm Bảng 1: ODA ký kết theo ngành và lĩnh vực thời kỳ 2011 – 2015, ban hành kèm theo Quyết định số 251/QĐ-TTg ngày 17/02/2016 của Thủ tướng Chính phủ.

[8] Xem thêm Đính kèm 2: Hướng dẫn của FIDIC chuẩn bị Điều kiện riêng của Hợp đồng FIDIC Thiết kế & Thi công MDBs.