Bồi thường ấn định trước và phạt vi phạm trong xây dựng: Thực tiễn áp dụng tại Việt Nam – CNC

Trong bối cảnh các hợp đồng xây dựng ngày càng trở nên phức tạp và đa dạng về hình thức cũng như nội dung, việc áp dụng các cơ chế xử lý vi phạm, đặc biệt là các cơ chế liên quan đến bồi thường thiệt hại, đóng vai trò then chốt trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên. Trong đó, hai khái niệm “bồi thường ấn định trước” (liquidated damages) và “phạt vi phạm” (penalties) thường được đề cập như những công cụ pháp lý phổ biến, tuy có điểm tương đồng về mục đích nhưng lại mang bản chất pháp lý khác nhau và được hệ thống tư pháp Việt Nam tiếp cận theo hướng không đồng nhất.[1]

Đáng chú ý, khả năng thừa nhận và áp dụng điều khoản bồi thường ấn định trước trong thực tiễn xét xử tại Việt Nam vẫn còn là vấn đề gây nhiều tranh luận, với nhiều diễn biến mới đáng quan tâm trong thời gian gần đây.[2] Điều này đặc biệt quan trọng trong bối cảnh các mẫu hợp đồng tiêu chuẩn quốc tế như FIDIC ngày càng được sử dụng rộng rãi, đòi hỏi các điều khoản liên quan đến bồi thường cần được rà soát, điều chỉnh kỹ lưỡng để bảo đảm sự tương thích với hệ thống pháp luật Việt Nam.

Khung pháp lý điều chỉnh tại Việt Nam

Bồi thường ấn định trước

Pháp luật Việt Nam hiện hành chưa có quy định cụ thể và trực tiếp về bồi thường ấn định trước. Tuy nhiên, căn cứ pháp lý cho việc các bên thỏa thuận áp dụng cơ chế này có thể được suy luận từ các quy định chung của Bộ luật Dân sự năm 2015.

Cụ thể, Điều 360 Bộ luật Dân sự 2015 quy định: “Trường hợp có thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ gây ra thì bên có nghĩa vụ phải bồi thường toàn bộ thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác.” Cụm từ “trừ trường hợp có thỏa thuận khác” cho thấy pháp luật cho phép các bên được quyền xác lập thỏa thuận riêng về mức bồi thường, có thể không phụ thuộc hoàn toàn vào thiệt hại thực tế. Đây chính là cơ sở lý luận quan trọng để khẳng định tính hợp pháp của điều khoản bồi thường ấn định trước.

Tuy nhiên, việc giải thích và áp dụng quy định này trên thực tế còn gặp nhiều vướng mắc do thiếu hướng dẫn chi tiết và chưa có sự thống nhất trong thực tiễn xét xử. Ngoài ra, Điều 419 Bộ luật Dân sự 2015 tiếp tục làm rõ nguyên tắc xác định thiệt hại được bồi thường do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng, đồng thời viện dẫn đến Điều 360 như một căn cứ để đánh giá tính hợp pháp của thỏa thuận giữa các bên.

Một diễn biến đáng chú ý là Thông tư số 02/2023/TT-BXD của Bộ Xây dựng, tại Điều 22 Phần 4 Phụ lục III, đã lần đầu tiên ghi nhận hai phương thức xác định thiệt hại trong hợp đồng xây dựng:

Bồi thường thiệt hại trên cơ sở toàn bộ thiệt hại thực tế; hoặc
Bồi thường thiệt hại trên cơ sở một mức xác định (phù hợp với pháp luật dân sự).

Việc ghi nhận phương án “bồi thường trên cơ sở một mức xác định” được xem là bước tiến đáng kể trong việc hợp pháp hóa cơ chế bồi thường ấn định trước trong pháp luật Việt Nam. Tuy nhiên, điều khoản này vẫn cần được hiểu và áp dụng phù hợp với các nguyên tắc của pháp luật dân sự hiện hành, nhằm đảm bảo tính minh bạch, công bằng và hiệu lực thi hành trong thực tiễn hợp đồng xây dựng.

Phạt Vi Phạm

Khác với bồi thường ấn định trước, chế định phạt vi phạm được pháp luật Việt Nam quy định cụ thể và rõ ràng. Điều 418 Bộ luật Dân sự 2015 quy định phạt vi phạm là sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ phải trả một khoản tiền cho bên bị vi phạm. Mức phạt do các bên tự thỏa thuận, trừ trường hợp pháp luật có quy định giới hạn cụ thể.

Trong lĩnh vực thương mại, khoản 1 Điều 301 Luật Thương mại 2005 quy định mức phạt vi phạm không vượt quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm. Quy định này nhằm đảm bảo sự cân bằng giữa quyền và nghĩa vụ của các bên, đồng thời hạn chế việc lạm dụng chế tài phạt vi phạm.

Đối với hợp đồng xây dựng, đặc biệt là các công trình sử dụng vốn nhà nước, Điều 146 Luật Xây dựng 2014 quy định mức phạt hợp đồng không vượt quá 12% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm. Mức phạt cao hơn này phản ánh yêu cầu đặc thù về quản lý tiến độ và hiệu quả đầu tư trong các dự án sử dụng ngân sách nhà nước.

Bản chất pháp lý và các đặc trưng cụ thể

Nội dung	Bồi thường ấn định trước	Phạt vi phạm
Bản chất pháp lý	Bồi thường ấn định trước là thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng về một khoản tiền cụ thể mà bên vi phạm phải trả để bù đắp thiệt hại cho bên bị vi phạm, được xác định trước khi có vi phạm thực tế.[3]	Phạt vi phạm là chế tài có tính chất trừng phạt và răn đe, nhằm tạo áp lực buộc các bên thực hiện đúng nghĩa vụ hợp đồng.[4] Không giống như bồi thường thiệt hại, phạt vi phạm không cần phải tương ứng với thiệt hại thực tế.
Thỏa thuận	Phải có thỏa thuận trong hợp đồng	Phải có thỏa thuận trong hợp đồng
Mục đích	Là cơ chế bồi thường, không phải trừng phạt, và có mục đích chính là đền bù tổn thất dự kiến.	Là chế tài mang tính chất trừng phạt, răn đe đối với hành vi vi phạm
Mức giới hạn	Mức ấn định không nên vượt quá thiệt hại thực tế có thể xảy ra	Phải tuân thủ giới hạn pháp luật (8% theo Luật Thương mại, 12% theo Luật Xây dựng hoặc không giới hạn theo Bộ luật Dân sự)
Chứng minh thiệt hại	Không cần chứng minh các thiệt hại thực tế và chi tiết.[5]	Không cần chứng minh thiệt hại thực tế đã xảy ra

Hiệu lực của bồi thường ấn định trước trong thực tiễn xét xử

Cách tiếp cận truyền thống của Tòa án

Trong một thời gian dài, các Tòa án tại Việt Nam có xu hướng không thừa nhận cơ chế bồi thường ấn định trước và thường tái phân loại các điều khoản này thành điều khoản phạt vi phạm. Cách tiếp cận này được thể hiện rõ trong một số quyết định quan trọng như:

Quyết định giám đốc thẩm số 15/2016/KDTM-GĐT của Tòa án nhân dân tối cao (TANDTC) trong vụ việc giữa Công ty Cổ phần Dịch vụ và Kỹ thuật A với Công ty B đã xác định điều khoản bồi thường ấn định trước về bản chất là thỏa thuận phạt vi phạm. Trên cơ sở đó, Tòa áp dụng giới hạn mức phạt 8% giá trị nghĩa vụ bị vi phạm theo quy định của Luật Thương mại. Tòa cho rằng việc ấn định trước một khoản tiền cố định mà không cần chứng minh thiệt hại là không phù hợp với nguyên tắc bồi thường thiệt hại theo pháp luật Việt Nam.[6]
Quyết định kháng nghị giám đốc thẩm số 11/2020/KN-KDTM ngày 9/6/2020, TANDTC tiếp tục khẳng định rằng để phát sinh trách nhiệm bồi thường, các yếu tố bắt buộc phải được chứng minh bao gồm: (i) có hành vi vi phạm hợp đồng, (ii) có thiệt hại thực tế xảy ra, (iii) có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại, và (iv) bên yêu cầu bồi thường có nghĩa vụ chứng minh tổn thất cũng như mức độ thiệt hại cụ thể.[7]

Những quyết định này phản ánh quan điểm truyền thống của tòa án Việt Nam, cho rằng mọi khoản bồi thường thiệt hại đều phải dựa trên thiệt hại thực tế đã xảy ra và được chứng minh cụ thể. Quan điểm này xuất phát từ nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự Việt Nam về bồi thường thiệt hại.

Chuyển biến trong cách tiếp cận: công nhận thỏa thuận bồi thường ấn định trước

Một diễn biến đáng chú ý và có tính chất bước ngoặt là Bản án số 660/2022/KDTM-PT của Tòa án nhân dân TP. Hồ Chí Minh đã công nhận tính hợp pháp của bồi thường ấn định trước. Đây là lần đầu tiên một tòa án Việt Nam chấp nhận cơ chế này một cách có hệ thống và lập luận.

Về cơ bản, Tòa án trong vụ việc này đã dựa vào nguyên tắc tự do thỏa thuận và nguyên tắc “quyền quyết định và tự định đoạt của đương sự” (được quy định trong Bộ luật Tố tụng dân sự 2015) để công nhận tính hợp pháp của điều khoản bồi thường ấn định trước. Từ đó, Tòa án chấp nhận yêu cầu đòi bồi thường ấn định trước dựa trên điều khoản bồi thường ấn định trước của Thầu chính trên cơ sở đánh giá rằng yêu cầu này vẫn đảm bảo đúng bản chất của chế định bồi thường thiệt hại. Đặc biệt, Tòa án cũng đặt ra giới hạn cho yêu cầu đòi bồi thường ấn định trước dựa trên điều khoản bồi thường ấn định trước, đó là Tòa án có thẩm quyền “xem xét lại” mức bồi thường theo điều khoản bồi thường ấn định trước nếu nó “quá lớn” so với thiệt hại thực tế.

Tất cả những nhận định nói trên chính là điểm nhấn của bản án, đi ngược lại với xu hướng không công nhận bồi thường ấn định trước và điều khoản bồi thường ấn định trước trong thực tiễn xét xử tại Việt Nam suốt thời gian dài.[8] Chính xu hướng này đã gây ra nhiều khó khăn cho các doanh nghiệp khi xảy ra tranh chấp. Bởi lẽ, điều khoản bồi thường ấn định trước là thỏa thuận tương đối phổ biến trong các giao dịch kinh doanh, dựa trên nền tảng bên bị thiệt hại rất khó để chứng minh được chính xác thiệt hại thực tế và trực tiếp từ hành vi vi phạm của bên gây ra thiệt hại, đồng thời việc chứng minh thiệt hại sẽ mất rất nhiều thời gian và nguồn lực của bên bị thiệt hại.[9]

Vì thế, điều khoản bồi thường ấn định trước sẽ giúp các bên dễ dàng hơn trong việc xác định được mức thiệt hại ấn định trước do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra, qua đó hạn chế được rủi ro kéo dài thời gian của các thủ tục giải quyết tranh chấp. Việc Tòa án trong vụ việc này công nhận tính hợp pháp của chế định bồi thường ấn định trước và điều khoản bồi thường ấn định trước là một tín hiệu đáng khích lệ cho thực tiễn xét xử tại Việt Nam.

Bồi thường ấn định trước theo Hợp đồng FIDIC và thách thức áp dụng tại Việt Nam

Một trong những vấn đề phức tạp khi áp dụng hợp đồng FIDIC tại Việt Nam là khái niệm “delay damages” (thiệt hại do chậm trễ) được quy định trong Điều 8.7 của FIDIC Red Book 1999 và Điều 8.8 của FIDIC Red Book 2017. Đây là điều khoản nhằm bảo vệ quyền lợi của chủ đầu tư khi nhà thầu không hoàn thành công trình đúng thời hạn cam kết. Tuy nhiên, việc áp dụng các điều khoản này trong hệ thống pháp luật Việt Nam gặp phải những thách thức đáng kể về mặt lý thuyết pháp lý cũng như thực tiễn.

Đặc điểm của thiệt hại do chậm trễ trong FIDIC

Thiệt hại do chậm trễ trong các hợp đồng FIDIC có những đặc điểm riêng biệt khiến chúng khác biệt so với các cơ chế bồi thường thiệt hại truyền thống. Trong các mẫu hợp đồng FIDIC, “delay damages” (thiệt hại do chậm trễ) là một dạng bồi thường ấn định trước điển hình, thường được quy định tại Điều 8.7 (FIDIC Red Book 1999) và Điều 8.8 (FIDIC Red Book 2017). Đây là khoản tiền cố định mà nhà thầu phải trả cho chủ đầu tư cho mỗi ngày chậm trễ so với thời hạn hoàn thành, với mức phạt đã được xác lập trước trong hợp đồng. Chủ đầu tư không cần chứng minh thiệt hại thực tế.

Đến ấn bản FIDIC Red Book 2017 đã có sự cải tiến đáng kể khi lần đầu tiên đưa ra định nghĩa chính thức về thiệt hại do chậm trễ tại Điều 1.1.28: “thiệt hại do chậm trễ là những thiệt hại mà Nhà thầu phải chịu trách nhiệm theo Khoản 8.8 [Thiệt hại do Chậm trễ] cho việc không tuân thủ Khoản 8.2 [Thời gian Hoàn thành]”. Sự thay đổi này không chỉ mang tính làm rõ khái niệm mà còn thể hiện xu hướng tiêu chuẩn hóa và hệ thống hóa các quy định trong hợp đồng FIDIC.

Một đặc điểm nổi bật khác của delay damages trong FIDIC là tính chất “độc quyền” (exclusive remedy). Điều 8.7 FIDIC Red Book 1999 quy định rõ: “Những thiệt hại do chậm trễ này sẽ là thiệt hại duy nhất mà Nhà thầu phải chịu đối với sự vi phạm như vậy”. Điều này có nghĩa là chủ đầu tư không thể yêu cầu bồi thường thiệt hại thực tế bổ sung ngoài khoản thiệt hại do chậm trễ đã được thỏa thuận trước, trừ trường hợp hợp đồng bị chấm dứt trước khi hoàn thành công trình.

Thách thức pháp lý khi áp dụng tại Việt Nam

Vấn đề cốt lõi khi áp dụng thiệt hại do chậm trễ của FIDIC tại Việt Nam nằm ở sự không tương thích giữa bản chất pháp lý của khái niệm này với hệ thống pháp luật Việt Nam. Theo nghiên cứu của các chuyên gia pháp lý, thiệt hại do chậm trễ trong FIDIC có bản chất tương đương với “thiệt hại do chậm trễ” (bồi thường ấn định trước) trong hệ thống thông luật, tức là một khoản bồi thường được ấn định trước nhằm bù đắp thiệt hại dự kiến mà không cần chứng minh thiệt hại thực tế.[10]

Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam theo truyền thống dân luật có những yêu cầu nghiêm ngặt đối với việc bồi thường thiệt hại. Điều 13 và Điều 360 Bộ luật Dân sự 2015 quy định rõ các điều kiện để phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại (i) có sự vi phạm nghĩa vụ, (ii) có thiệt hại thực tế, (iii) có mối quan hệ nhân quả giữa việc vi phạm nghĩa vụ và thiệt hại gây ra, (iv) có lỗi của bên vi phạm nghĩa vụ. Đặc biệt, yêu cầu về “thiệt hại thực tế” tạo ra một rào cản pháp lý đối với việc áp dụng thiệt hại do chậm trễ theo cách hiểu của FIDIC.

Quyết định giám đốc thẩm số 10/2020/KDTM-GĐT của Tòa án nhân dân tối cao đã khẳng định một cách rõ ràng về gánh nặng chứng minh thiệt hại: “Nếu xác định các bên có thỏa thuận về bồi thường thiệt hại thì Tòa án phải làm rõ căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại gồm đủ các yếu tố… bên yêu cầu bồi thường thiệt hại phải chứng minh tổn thất, mức độ tổn thất do hành vi vi phạm gây ra”. Trong trường hợp nhận định nêu trên được áp dụng cho các Hợp đồng FIDIC về bồi thường thiệt hại do chậm trễ, quan điểm này sẽ đi ngược với bản chất của thiệt hại do chậm trễ trong Hợp đồng FIDIC – vốn được thiết kế để loại bỏ gánh nặng chứng minh thiệt hại thực tế.

Giải pháp thích ứng với pháp luật Việt Nam

Trước thách thức trên, một giải pháp thực tiễn đã được đề xuất là chuyển đổi delay damages thành phạt chậm tiến độ (delay penalty) theo Điều 418 Bộ luật Dân sự 2015. Phạt vi phạm không yêu cầu chứng minh thiệt hại, miễn là có thỏa thuận rõ ràng về mức phạt.

Điều 418 Bộ luật Dân sự 2015 quy định về phạt vi phạm, theo đó, phạt vi phạm là sự thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm. Quan trọng hơn, điều khoản này không yêu cầu bên yêu cầu phạt phải chứng minh thiệt hại thực tế, điều này phù hợp với bản chất của thiệt hại do chậm trễ trong Hợp đồng FIDIC.

Trong lĩnh vực xây dựng, Điều 146 Luật Xây dựng 2014 quy định mức phạt vi phạm “không vượt quá 12% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm” đối với các công trình sử dụng vốn nhà nước. Đối với các hợp đồng khác, Điều 301 Luật Thương mại 2005 quy định giới hạn 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm. Những quy định này tạo ra một khung pháp lý rõ ràng cho việc áp dụng cơ chế phạt chậm trễ thay thế cho thiệt hại do chậm trễ.

Việc điều chỉnh hợp đồng FIDIC theo hướng “nội luật hóa” điều khoản delay damages thành phạt vi phạm không chỉ bảo đảm tính hợp pháp mà còn giữ được mục đích kinh tế ban đầu. Đây là giải pháp linh hoạt, phù hợp với yêu cầu hội nhập và đặc thù pháp luật Việt Nam.

Liên hệ

Mọi thông tin vui lòng liên hệ:

Công ty Luật TNHH CNC Việt Nam

Địa chỉ: The Sun Avenue, 28 Mai Chí Thọ, Phường Bình Trưng, Thành phố Hồ Chí Minh, Việt Nam

Điện thoại: 028 6276 9900

Hotline: 0916 545 618

Email: contact@cnccounsel.com

Website: cnccounsel

Phụ trách

Trần Phạm Hoàng Tùng | Cộng sự cấp cao

Điện thoại: (84) 901 334 192

Email: tung.tran@cnccounsel.com

Bùi Đoàn Minh Trí | Trợ lý Luật sư

Điện thoại: (84) 28 6276-9900

Email: tri.bui@cnccounsel.com

[1] Vũ Thị Thịnh, Yêu cầu bồi thường thiệt hại ước tính, thiệt hại thực tế trong hợp đồng xây dựng tại Việt Nam <https://tapchixaydung.vn/yeu-cau-boi-thuong-thiet-hai-uoc-tinh-thiet-hai-thuc-te-trong-hop-dong-xay-dung-tai-viet-nam-20201224000025369.html>

[2] CNC Counsel, Hướng tiếp cận mới của Tòa án về bồi thường ấn định trước <https://cnccounsel.com/an-pham/giai-quyet-tranh-chap/boi-thuong-an-dinh-truoc-2>

[3] CNC Counsel, tlđd

[4] “Phạt vi phạm trong hoạt động thương mại – một số bất cập và giải pháp hoàn thiện pháp luật” <https://pbgdpl.haiphong.gov.vn/Nghien-cuu-trao-doi/Phat-vi-pham-trong-hoat-dong-thuong-mai—-mot-so-bat-cap-va-giai-phap-hoan-thien-phap-luat-93077.html>

[5] Phan Văn Thanh, ‘Giá trị pháp lý của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính theo pháp luật Việt Nam’ <https://lsvn.vn/gia-tri-phap-ly-cua-thoa-thuan-boi-thuong-thiet-hai-uoc-tinh-theo-phap-luat-viet-nam1622797514-a104767.html>

[6] Phạm Thị Cẩm Ngọc, ‘Thỏa thuận Bồi thường thiệt hại ước tính trong pháp luật và thực tiễn xét xử ở Việt Nam và nước ngoài’ Tạp chí Luật học (số 06/2023)

[7] Nguyễn Minh Đức, ‘Thực tiễn pháp luật Việt Nam về thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng thương mại và một số giải pháp xây dựng pháp luật’ Trường Đại học Văn Hiến

[8] Giản Thị Lê Na, Vi phạm hợp đồng hiệu quả, Luận án Tiến sĩ, Đại học Kinh tế – Luật (ĐHQG TP.HCM), trang 101 – 117 (2022) <https://psdh.uel.edu.vn/tien-do-thuc-hien-ncs/tien-do-thuc-hien-ncs-gian-thi-le-na>.

[9] Huỳnh Trung Hiếu, Ước định bồi thường thiệt hại liệu có được bồi thường?, Kinh tế Sài Gòn Online, ngày 26/01/2022 <https://thesaigontimes.vn/uoc-dinh-boi-thuong-thiet-hai-lieu-co-duoc-boi-thuong/>.

[10] Lưu Tiến Dũng, Đặng Khải Minh, Đỗ Khôi Nguyên, ‘Giải thích, áp dụng điều khoản thiệt hại do chậm trễ trong hợp đồng mẫu FIDIC Quyển đỏ theo luật Việt Nam’ Tạp chí Tòa án <https://tapchitoaan.vn/giai-thich-ap-dung-dieu-khoan-thiet-hai-do-cham-tre-trong-hop-dong-mau-fidic-quyen-do-theo-luat-viet-nam8877.html>

Miễn trừ:

Bản tin này được chuẩn bị hoặc được sử dụng vì mục đích giới thiệu hoặc cập nhật cho khách hàng những thông tin về những vấn đề và/hoặc sự phát triển các quan điểm pháp lý tại Việt Nam. Các thông tin được trình bày tại bản tin này không tạo thành ý kiến tư vấn thuộc bất kỳ loại nào và có thể được thay đổi mà không cần phải thông báo trước.